臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

游順德 （現因另案於法務部矯正署宜蘭監獄執行中，暫寄押於法務部矯正署臺北監獄臺北分監）

選任辯護人

詹以勤律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第1042號，中華民國108年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第25296號、第27053號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、游順德明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，均不得非法轉讓、販賣，竟分別為下列犯行：

㈠分別基於轉讓第一級毒品之犯意，先後以門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話與王宏傑聯繫後，分別於附表編號1至9所示時、地，以各該編號所載方式，有償或無償轉讓海洛因予王宏傑共9次。

㈡分別意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，以門號0000000000號行動電話與張慶銓聯繫後，於附表編號10、11所示時、地，以各該編號所載方式，販賣甲基安非他命予張慶銓共2次。

二、嗣經警對上開行動電話門號實施通訊監察後，於民國107年8月1日20時20分許至游順德位於新北市○○區○○路0段000號4樓居所執行搜索，並扣得其轉讓上開毒品所用之藥杓1 支、其轉讓及販賣上開毒品所用之門號0000000000號SIM卡1張（編號：000000000000000）等物，始查悉上情。

三、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本案據以認定被告游順德犯罪之供述證據（詳如後述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠前揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見聲羈卷第47至50頁、原審訴字卷第374頁、本院卷第127、158頁），核與證人王宏傑於原審審理時、證人張慶銓於偵查中證述情節大致相符（見原審訴字卷第173至186、364至374頁、107年度偵字第25296號卷【下稱偵卷一】第203至206頁），並有通訊監察譯文附卷可稽（見偵卷一第153至159頁），暨藥杓1 支、門號0000000000號SIM卡1張扣案可證，已堪認定。

㈡公訴意旨雖認被告於附表編號4所示時、地以新臺幣（下同）100元之價格販賣重量約0.1公克之海洛因予王宏傑云云，而證人王宏傑固於偵查中證述：這次與被告通話內容是在聯繫交易海洛因事宜，對話中所稱「那個百」是指我當時身上只有100元，被告就跟我說好，之後在19時30分許，我就去新北市板橋區光復橋附近堤防的「真武殿」等被告，見面後，我就給被告100元現金，但被告還是給我500元的海洛因等語（見偵卷一第197頁），然其於原審審理時已進一步證稱：在電話中有跟被告說「那個百」，意思是我身上的錢不足500元，被告聽我這樣講就知道我的情形，他說好就是要叫我過去，他要請我的意思，被告有給我將近0.1公克的海洛因，我當天騎機車去找他，我說我身上沒錢加油，被告收了我的100元，想一想又把錢還給我，讓我去加油，我確定被告當天沒有跟我收錢，這次原本應該要收500元，我在偵查中作證時記憶可能有錯誤等語（見原審訴字卷第177至178、367至368頁），核與被告於原審審理時供稱：該次有把100元退還給王宏傑，是轉讓海洛因給王宏傑等語大致相符（見原審訴字卷第374頁），參以卷附被告與王宏傑間於107年6月23日18時48分54秒、19時16分28秒通訊監察譯文顯示，王宏傑僅向被告稱「我過去找你」、「那個百」等語，被告亦僅答稱「好」，而未在通話中具體約定交易之細節，從而證人王宏傑所述被告因知悉其經濟狀況不佳，故有意免費請其施用毒品等語，並非無據；況衡諸常情，相同重量之毒品於相近時期之價格應差異不大，被告於附表編號2、3 、6至9所示各次有償轉讓（僅構成轉讓而非販賣之理由詳如後述）海洛因予王宏傑時，所交付之毒品重量均約0.1公克，向王宏傑收取之金錢則為500元或700元，明顯較100元為多，若係有償轉讓相同重量之海洛因，卻有如此大之價差，實與常理相違。故被告辯稱其交付如附表編號4所示海洛因予王宏傑時，未向王宏傑收取價金乙節，洵屬可採，應認被告此部分所為係無償轉讓海洛因予王宏傑。上開公訴意旨，尚有誤會。

㈢至公訴意旨另認被告如附表編號1至3、6至9所為，均具有營利之意圖，各應論以販賣第一級毒品罪嫌云云。按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第865號、105年度台上字第1684號判決意旨參照）。證人王宏傑於原審審理時證稱：會認識被告是因為同學跟被告一起在監獄服刑，介紹我們認識，我幾乎每次給被告的錢都不足1000元，但被告會給我相當於1000元可買到的毒品量，甚至超過，被告有說過他跟我同學交情還不錯，算是半買半相送，他把我當弟弟看待，依照之前我買毒品的經驗，如果我以同樣價格跟別人買，買不到這個量，我用500元、700元向被告買，被告會給我0.1公克至0.15公克，但跟別人買的話可能0.05公克都不到，0.1公克的海洛因裝進0.5CC的注射針筒大約就是10格的量，被告每次給我的海洛因都有10到12格左右，被告給我的毒品也比較純，解癮程度比其他人給的好，被告等於是沒有賺我的錢，以成本給我等語（見原審訴字卷第182至185、368至370頁），已具體敘明被告所出售之海洛因純度高且價格相對低廉之原因及事實，依其所述，被告所為如附表編號1 至3、6至9所示各次毒品交易，慣常僅向王宏傑收取遠低於一般市場交易行情價格之金額，並無特殊情況致使被告不得不降價求售。被告復於原審審理時供稱：那段期間要月底了，王宏傑身上沒錢，因為我怕他要工作會做不了，我都會給他，有時候他拿錢給我，我會還給他，我確實有向他收取附表編號1至3、6至9所示金錢等語（見原審訴字卷第371、374頁），則考量其與王宏傑交情匪淺，其僅向王宏傑收取低於一般毒品交易市場行情賣價之金額等情，堪認其確係基於供王宏傑臨時解癮之意，而以原價甚或低於原價有償轉讓海洛因予王宏傑，尚難認其此部分交付毒品、收取價金之行為具有營利意圖，自應僅成立轉讓第一級毒品罪。上開公訴意旨，亦有誤會，併此敘明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告如附表編號1至9所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1項之轉讓第一級毒品罪，如附表編號10、11所為，則均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨認被告如附表編號1至4、6至9所為，均係犯同條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云，容有未洽，惟本院認定被告轉讓第一級毒品，與起訴社會基本事實同一，本院自應予審理，並依法變更起訴法條。被告轉讓海洛因及販賣甲基安非他命之前，分別持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應各為其轉讓海洛因及販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所犯上開11罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告前因①施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以98年度訴字第3074號判處有期徒刑1年確定；②施用毒品案件，經新北地院以99年度訴字第2018號判處有期徒刑1年確定；③施用毒品案件，經新北地院以98年度訴字第4683號判處有期徒刑1年2 月確定；④施用毒品案件，經新北地院以99年度訴字第1560號判處有期徒刑1年2月確定；⑤違反藥事法案件，經新北地院以99年度訴字第3077號判處有期徒刑7月確定；⑥販賣毒品等案件，經本院以100年度上訴字第2285號判處有期徒刑2年7 月、5月，應執行有期徒刑2年10月確定。上開①、②所示罪刑，經新北地院以99年度聲字第4889號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，上開③至⑥所示罪刑，經本院以100年度聲字第3758號裁定應執行有期徒刑5年5月確定，嗣接續執行，於105年4月14日縮短刑期假釋出監並付保護管束，雖於106年2月13日假釋期滿。惟被告於前揭假釋期間內之106年1月10日已另犯施用毒品罪，經臺灣新北地方檢察署檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分後，因其於緩起訴期間內再犯施用毒品罪，業經撤銷前揭緩起訴處分，由同署檢察官以107年度撤緩毒偵字第267號聲請簡易判決處刑，經新北地院以107年度簡字第6751號判處有期徒刑6 月，並於108年6月13日以108年度簡上字第400號駁回上訴確定等情，有卷附本院被告前案紀錄表可按，茲被告假釋期滿未逾3年，依刑法第78條規定，上開假釋仍有撤銷並執行殘刑之可能，故暫不論以執行完畢為宜，從而，被告於本案尚不構成累犯，併此敘明。

㈣關於刑之減輕：⒈被告於偵查及審判中均自白前揭販賣第二級毒品及附表編號5所示轉讓第一級毒品犯行，對其所犯如附表編號1至4、6 至9所示轉讓第一級毒品部分，亦於偵查中自白交易過程之客觀事實（見聲羈卷第47至50頁），並於原審及本院審理時均為認罪之表示，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。⒉按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1 項雖有明文，然所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，且所謂「查獲」，自以被告所供毒品來源之人，經有權機關認定確係販毒予被告之人，始足當之；非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第6331號、99年度台非字第293號、99年度台上字第7729號、101年度台上字第5100號判決意旨參照）。被告雖於警詢及偵查中供稱：扣案海洛因及安非他命（應為「甲基安非他命」之誤，下同）是我用LINE通訊軟體向綽號「阿同」之男子所購買等語（見偵卷一第10至11 、211頁），然未具體陳明該人之真實姓名或其他可供特定人別之特徵或年籍資料，且經警當場查看被告之手機，其內亦無被告與綽號「阿同」之男子間LINE對話紀錄，此有被告警詢筆錄在卷可憑（見偵卷一第10頁），尚無從由被告之供述得知其毒品來源之真實身分；況被告於原審審理時自承：警方及檢察官並無因我供出毒品來源而傳喚我前去指認「阿同」等語（見原審訴字卷第376頁），難認本案已因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。⒊按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言。經查：⑴被告如附表編號10、11所示販賣第二級毒品犯行，固均戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然其各該次販賣之毒品數量不多，價格非鉅，洵屬下游小額零星交易，惡性及危害社會之程度較輕，是其各該部分犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰皆依刑法第59條規定酌減其刑，並均遞減之。⑵至被告轉讓如附表編號1至9所示第一級毒品予王宏傑，對象固屬單一，毒品數量亦非至鉅，然轉讓次數已達9次，所為戕害國民身心健康，危害社會秩序，在客觀上實無可取足憐之處，此部分罪行又已有前述減刑事由，於依法減輕其刑後，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈤不另為無罪之諭知：⒈公訴意旨略以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表編號3所示時、地，以門號0000000000號行動電話與王宏傑聯繫後，同時以1500元之價格販賣重量約1公克之甲基安非他命予王宏傑，因認被告此部分所為，另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。⒉訊據被告堅詞否認有上開犯行，辯稱：當天只有給王宏傑500元的海洛因，沒有販賣甲基安非他命等語。查證人王宏傑固於偵查中證述：107年6 月22日21時許和被告通訊監察譯文內容是在聯繫交易海洛因及安非他命事宜，譯文中所稱「男的」是指安非他命，「女的」是指海洛因，「男的1 個」指1500元的安非他命，重量大概1公克，「女的500」指500元的海洛因，重量不到0.1公克，當天因為我朋友要跟我一起用安非他命，所以我有多跟被告購買安非他命，後來在當天21時41分許通話後過20幾分鐘，被告才來新北市板橋區光復橋附近堤防的「真武殿」外與我交易，見面後，我總共給被告2000元現金，被告就給我不到0.1公克的海洛因及1 公克的安非他命等語（見偵卷一第196至197頁），然於原審審理時改稱：107年6月22日21時13分許和被告通話中所稱「男的」是指安非他命，「女的」是指海洛因，因為我朋友說要拿安非他命，我順便問被告有沒有，有的話我朋友就不用另外找別人買，當天我朋友跟我一起過去，到現場後被告身上沒有安非他命，只有拿海洛因給我，我給被告500元，我確定沒有跟被告交易安非他命，我在偵查中是因一時緊張記錯了等語（見原審訴字卷第176至177、184至185頁），參以卷附被告與王宏傑於107年6 月22日21時13分許至21時41分許之間3則通話內容，王宏傑向被告表示要「男的1個，女的500」，被告答稱「好」等語，足見王宏傑原雖有意向被告購買甲基安非他命與海洛因，然其與被告在上開對話中是否已就買賣甲基安非他命之價格部分達成合意、見面後是否成功向被告購得甲基安非他命等節，尚難由前揭通訊監察譯文中得知，而證人王宏傑於偵查及原審審理時所為證述前後不一，已有瑕疵，此部分又查無補強證據可資佐證證人王宏傑於偵查中之證述較審判中交互詰問所為證述更為真實可採，本於無罪推定與罪疑唯利被告原則，應認公訴意旨所指被告於附表編號3所示時、地有同時販賣第二級毒品予王宏傑之犯行部分，尚屬不能證明。惟此部分若成立犯罪，應與附表編號3所示轉讓第一級毒品部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈥原審認被告犯如附表編號1至9所示轉讓第一級毒品罪，共9罪，事證明確，並審酌被告有偽造文書、賭博、違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、毒品危害防制條例等前科，有本院被告前案紀錄表在卷可查，素行不佳，明知海洛因具有成癮性及危害性，為法律所禁止轉讓之物，卻仍轉讓海洛因予王宏傑，造成毒品危害擴散，兼衡其於偵查及審判中尚知坦承犯行，犯後態度非差，並考量其國中畢業之智識程度、職業為工、家庭經濟小康等一切情狀，就其所犯如附表編號1至9部分，分別量處如附表編號1至9「宣告刑及沒收」欄所示之刑。復敘明因有償轉讓毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，被告有償轉讓海洛因予王宏傑部分（即如附表編號1至3、6至9所示），雖無營利意圖，然其各該次向王宏傑收取之金額，仍屬其犯罪所得，且未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；被告均以搭配門號0000000000號之行動電話與王宏傑聯絡各該次轉讓毒品事宜，此據證人王宏傑於偵查中證述明確，並有前揭通訊監察譯文在卷可稽，故搭配上開門號之行動電話（含SIM卡1張）為被告犯附表編號1至9各罪所用之物，其中門號0000000000號SIM卡1 張（編號：000000000000000）業已扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，搭配上開門號之行動電話1支雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另扣案之藥杓1支，為被告各次轉讓海洛因予王宏傑前分裝毒品所用之物，業據被告供述明確（見原審訴字卷第373頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；至公訴意旨雖聲請宣告收收銷燬扣案之海洛因11包、分裝袋5包、磅秤1台等物，然被告供稱：扣案海洛因是我自己施用剩下的，分裝袋是我自己施用毒品時為了固定用量時所用，磅秤是我去向別人購買毒品時秤重用的等語（見原審訴字卷第373頁），依其所述，該等物品均非被告犯本案之罪所用之物，復查無證據足證該等物品與本案轉讓毒品有關，爰均不予宣告沒收等旨。經核其此部分認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告就此部分上訴，對原審裁量職權之適法行使，徒憑己見，指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。

㈦原審認被告販賣如附表編號10、11所示第二級毒品共2次，事證明確，而予分別論罪科刑，並為相關沒收之宣告，固非無見。惟查依被告如附表編號10、11所示販賣第二級毒品之犯罪情狀，應認均有刑法第59條規定之適用，原審未斟酌及此而為科刑，自有違誤。被告上訴指摘原審就附表編號10、11部分量刑過重，為有理由。是原判決關於如附表編號10、11所示販賣第二級毒品部分，既有上開違誤可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。

㈧爰審酌被告有上述多項前科，素行不良，明知甲基安非他命具有成癮性及危害性，仍予販賣牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安，兼衡其國中畢業之智識程度、職業為工、家庭經濟小康等生活狀況、各次販賣第二級毒品之犯罪動機、目的、手段、數量及犯罪所得、犯後坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如附表編號10、11「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並就撤銷改判部分與上訴駁回部分，定其應執行之刑。

三、關於附表編號10、11部分之沒收：

㈠被告販賣第二級毒品予張慶銓所收取如附表編號10、11所示價金，均屬被告之犯罪所得，且未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告均係以搭配門號0000000000號之行動電話與張慶銓聯絡各該次販賣第二級毒品事宜，此據證人張慶銓於偵查中證述明確，並有上開通訊監察譯文在卷可稽，故搭配上開門號之行動電話（含SIM卡1張）為被告犯上開販賣第二級毒品罪所用之物，其中門號0000000000號SIM卡1 張（編號：000000000000000 ）業已扣案（見偵卷一第117頁、原審訴字卷第10頁），不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，至搭配上開門號之行動電話1支雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢至扣案之藥杓1支、海洛因11包、分裝袋5包、磅秤1台、吸食器1組、玻璃球1顆、HTC牌行動電話1支（含SIM卡1張）等物，既查無證據足認與本案販賣第二級毒品之犯罪有關，自均無從宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。