臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳廷澍

指定辯護人

羅亦成律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第1234號，中華民國109年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第14133號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳廷澍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟與 鄔宗伯意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，分別於附表編號1至3所示之時、地，先由鄔宗伯與徐詩意、郭清山聯絡交易內容，再由陳廷澍交付甲基安非他命予徐詩意、郭清山，並收取價金，以此方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命予徐詩意2次、郭清山1次（販賣毒品之時間、地點、金額及數量均詳如附表所示）。

二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人、辯護人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情形，依據刑事訴訟法第159條之5規定，認為均有證據能力。至其餘以下本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告陳廷澍固坦承有於如附表編號1至3所示時、地，應鄔宗伯要求，向徐詩意、郭清山收取如附表編號1至3所示款項，再轉交鄔宗伯之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：被告鄔宗伯要我去收徐詩意、郭清山所欠款項，我沒有過問是什麼錢，我向徐詩意收錢時，鄔宗伯叫我去丟衛生紙，我丟在信箱下面的垃圾堆，不知道那是甲基安非他命；另外我向郭清山收錢時，沒有交付毒品給郭清山云云。經查：

㈠被告有於如附表編號1至3所示時、地，分別依鄔宗伯指示將如附表編號1至3所示甲基安非他命交付徐詩意、郭清山之事實，業據證人徐詩意於原審審理中證稱：被告的綽號是「阿澍」，我於107年8月11日下午4時10分許，先跟鄔宗伯交易新臺幣（下同）500元之甲基安非他命，之後又去鄔宗伯住處交易1次，2次相差10分鐘，都是由鄔宗伯綽號「阿澍」的朋友拿甲基安非他命下來樓梯口，把甲基安非他命放到信箱內，我把錢交給阿澍，再去信箱裡取貨；我是甲基安非他命用完或用的差不多後，才會再去買；我向鄔宗伯買毒品時，偶而是被告來交付毒品，被告是將毒品放在住處樓下信箱內，當我拿錢給被告時，被告會告訴我毒品放在哪個信箱，我再去翻信箱，我在信箱內拿到的毒品是用透明夾鏈袋包裝，電話譯文中的「拿1個給我」是指1公克甲基安非他命等語（見原審卷第150-152、154-166頁），及證人郭清山於原審審理中證稱：被告綽號為「阿澍」，被告有幫鄔宗伯送毒品，因為我幾次打電話給鄔宗伯說要買甲基安非他命，然後是被告把毒品送到我家，本案這次是我向鄔宗伯聯絡購買甲基安非他命，鄔宗伯在聯絡購毒的過程中有說等下會叫被告送來，之後被告來我家，交給我透明夾鏈袋包裝之甲基安非他命，向我稱「小鳥（即鄔宗伯）叫我把這個拿給你」，並收取款項後就離開了，被告是幫鄔宗伯跑腿的等語（見原審卷第131-133、135-140頁）明確。

㈡證人即同案被告鄔宗伯雖於本院證稱：徐詩意於107年8月11日下午4時10分許，向我購買甲基安非他命，我用衛生紙包著甲基安非他命，從4樓丟到1樓給他，再叫被告下去跟徐詩意拿錢，我只跟徐詩意交易1次甲基安非他命；107年6月下旬這次我跟郭清山交易甲基安非他命，是我開車載被告過去，一開始由被告進去找郭清山出來，之後郭清山到我車旁，我將放有甲基安非他命的菸盒直接拿給郭清山，中間沒有經過其他人，郭清山好像沒給我錢，我也沒跟被告說菸盒內有甲基安非他命，我跟被告沒仇隙，只有單純跟被告吵過架，（經檢察官提示107年12月20日警詢筆錄）我今日所述與警詢中所述大同小異，可能因在收押禁見中，所以做筆錄時，警察怎麼說，我就說對，全部認，我當時確實有這樣回答云云（見本院卷第139-144頁）。然證人鄔宗伯於警詢中係證稱：徐詩意於107年8月11日16時6分許，以手機所傳訊息之內容，係因他事先跟我買500元甲基安非他命，隔了10分鐘後，徐詩意又再次回來，又跟我買500元甲基安非他命，他問我前後加起來1000元，要求我是否能夠第2次給他1公克，我覺得她要坳我，不想理他，假裝別人騙他說我在睡覺，這2次均有交易成功，我這2次都叫徐詩意以500元代價到網咖購買星幣轉入我網路遊戲星幣帳號，我確認星幣已入帳號，就將甲基安非他命從4樓丟下給他；（之後警方告知徐詩意警詢筆錄稱這2次都是鄔宗伯綽號阿樹〈警詢筆錄均記載阿樹，然因被告姓名為陳廷澍，應為「阿澍」，以下均載阿澍〉的朋友拿貨下樓，並將甲基安非他命放在樓下門口信箱內等內容，問有何解釋？）徐詩意說的是事實，我說錯了，因過去徐詩意曾多次跟我購買毒品，我記錯了，綽號阿澍是陳廷澍，這2次是因他剛好放假回來，我就叫他幫我送貨給徐詩意，並與徐詩意交易；郭清山於警詢筆錄稱107年6月下旬約22時，由阿澍送甲基安非他命到他住處，當時已跟我聯繫好1500元購買1公克甲基安非他命，後面由阿澍送到他家等語是事實，我先跟郭清山連繫好，由我開車載被告到郭清處住處，我在車上等，由被告拿毒品到郭清山家中交給郭清山，是被告與郭清山一手交錢一手交貨等語明確（見偵卷第21-24頁）。是證人鄔宗伯於本院證述內容，明顯與其於警詢中所述內容不符，其於本院證詞是否屬實，尚值懷疑。又觀之鄔宗伯於107年8月11日與徐詩意間臉書通訊內容（見偵卷第157-160頁），顯示徐詩意於該日16時6時撥打電話給暱稱鄔泉楓（即鄔宗伯使用之暱稱），無人接聽，之後對方回覆「他還在睡覺，怎了嗎？」，徐詩意稱「剛剛那五百跟現在在拿五百給你可以拿一個給我嗎」，對方回「這我不知道，無法作主」，徐詩意稱「剛剛那五百跟小鳥（鄔宗伯的綽號）給的差那麼多，那你叫他」，對方回「難叫」，徐詩意稱「我過去我上去叫可以嗎」，對方回「剛叫過，沒起來，不大方便」，徐詩意稱「我叫他就會起來了啦」，對方回「我在叫看看吧！就說了不方便上樓」，徐詩意稱「他就會肯你不肯」，對方回「他說可以，我先弄給你」，徐詩意稱「好我過去」，對方回「嗯」，徐詩意稱「算一個給我嗎」，對方回讚圖、「這上面不要講那麼多」、「剛不夠的我照他給的給你」、「因為我剛不知道他給你是多少」、「剛有問了、抱歉」，之後徐詩意稱「我到了」等語。由上開對話內容，可知徐詩意當日係向鄔宗伯購買2次甲基安非他命，且第1次交付毒品者並非鄔宗伯，故上開對話內容始有「剛剛那五百跟小鳥給的差那麼多」，以及對方回復「剛不夠的我照他給的給你」、「因為我剛不知道他給你是多少」、「剛有問了、抱歉」等內容。況證人鄔宗伯於偵查亦供稱：與徐詩意交易的這2次，叫被告拿下去是因為被告剛好來我家，我是用衛生紙包著甲基安非他命叫他拿給徐詩意，他不知道裡面是甲基安非他命；與郭清山交易的這次，是我開朋友的車載被告過去郭清山住處，由被告拿毒品給郭清山，我忘了是用衛生紙還是袋子裝毒品，被告應該不知道裡面是毒品（見偵卷第252-253頁）；其復於原審證稱：我有使用「鄔泉楓」的臉書帳戶，徐詩意去我家跟我交易毒品時，如果被告剛好在我家，我就叫被告幫我拿給他，我放在家中的毒品是放在小袋子內，已經分裝好，每袋是500元至1000元，500元比較小包，1000元比較大包，可以看得出大小，我有於107年6月開車載被告去郭清山住處交易毒品，好像有叫被告拿東西給郭清山，我是用衛生紙包著，並叫他拿1500元回來給我等語（見原審卷第174、177、179-183頁）。再參以在鄔宗伯於本院作證之前，被告於本院行準備程序時亦不爭執有於附表所示之時間、地點，交付甲基安非他命予徐詩意、郭清山，並收取其等所交付之現金後轉交鄔宗伯（見本院卷第79頁），顯與證人鄔宗伯於本院證稱均係由其交付毒品予徐詩意、郭清山乙節不符。由上各節，在在證人鄔宗伯於本院所述顯係迴護被告之詞，均非事實而不可採。

㈢被告雖辯稱其不知交付予徐詩意、郭清山之物係甲基安非他命云云。然其於警詢及偵查中係先供稱：我未曾替鄔宗伯拿甲基安非他命給別人，且我向郭清山收錢時，也沒有交東西給郭清山云云（見偵卷第45、47、288頁），於原審時則改稱：我向徐詩意收錢時，鄔宗伯都有要我將一坨衛生紙丟到樓下信箱下方垃圾桶，而我向郭清山收錢時，鄔宗伯有要我將一盒菸交給郭清山云云（見原審第185-187頁），可見其就向徐詩意、郭清山收取金錢時，是否同時有交付物品予徐詩意、郭清山乙節，前後供述不一。參以證人徐詩意於原審審理中證稱：我從信箱裡拿到的甲基安非他命是以透明夾鏈袋包裝等語（見原審卷第162頁），證人郭清山於原審亦證稱：被告是直接給我一般透明夾鏈袋裝的甲基安非他命，沒有特別包裝，也沒有用為衛生紙或報紙包裝等語（見原審卷第136、146頁）明確。被告鄔宗伯固曾於偵查中稱：我用衛生紙包安非他命叫被告拿給徐詩意，拿給郭清山部分，我忘了是用衛生紙還是袋子裝甲基安非他命，被告應該不知道裡面是甲基安非他命云云（見偵卷第253頁），然其於原審係供稱：我沒印象有特別用衛生紙包著甲基安非他命，叫被告拿給徐詩意等語（見原審卷第181-182頁），是證人鄔宗伯就其是否以衛生紙包藏毒品乙節，所述前後不一，自難採信，應以證人徐詩意、郭清山所述為事實。是被告所辯，顯不足採。

㈣再佐以被告之前曾於106年11月17日，與鄔宗伯前往郭清山住處，原欲由鄔宗伯向郭清山兜售毒品，嗣由鄔宗伯拿出甲基安非他命與被告及郭清山一起施用等情（即原審判決如附表三所示，鄔宗伯犯轉讓禁藥罪部分），業據被告於警詢及偵查中供承明確（見偵卷第49、287頁），且其於警詢中亦供稱：我和鄔宗伯都是去郭清山住處吸食甲基安非他命，鄔宗伯提供甲基安非他命給我都沒有對價，但我不清楚鄔宗伯對郭清山和徐詩意有無對價等語（見偵卷第48-49頁），被告既曾施用鄔宗伯所提供之甲基安非他命，當知甲基安非他命之外觀及鄔宗伯持有之甲基安非他命係用透明夾鏈袋包裝，故其顯然知悉其因鄔宗伯指示而交付予徐詩意、郭清山，以透明塑膠夾鏈袋包裝之物係甲基安非他命無疑；其復於交付甲基安非他命之際，同時幫鄔宗伯向徐詩意、郭清山收取金錢，當知徐詩意、郭清山所交付之款項即為向被告鄔宗伯購買甲基安非他命之款項無訛。

㈤按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難只因無法查悉其精確之購入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決意旨可參）。查鄔宗伯與被告共同所為如附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命予徐詩意2次、郭清山1次，均有收取價金，而鄔宗伯、被告與徐詩意、郭清山間復無深刻交情或其他密切關係，鄔宗伯於原審已坦承有意圖牟利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並經原審判刑確定，而被告於本案負責向徐詩意、郭清山收取販賣毒品之價金及交付毒品，均係販賣第二級毒品之構成要件行為，自應與鄔宗伯共負販賣第二級毒品之罪責，不因其實際有無從中獲利而有別。

㈥另辯護人雖辯稱：附表編號1、2所示部分，應僅構成1罪云云，然證人徐詩意於原審已明確證稱：當時我向鄔宗伯購買500元之甲基安非他命，拿到甲基安非他命後，馬上返回住處施用，覺得不夠用，未達到當天的需求，又再向鄔宗伯購買500元甲基安非他命等語（見原審卷第161-164頁），核與證人鄔宗伯於警詢中供稱：徐詩意先跟我購買500元甲基安非他命，後來隔了約10分鐘後，徐詩意又再次回來跟我買500元甲基安非他命等語相符（見偵卷第21、23頁），並有徐詩意與鄔宗伯間臉書訊息翻拍照片在卷可稽（見偵卷第157-159頁），足認徐詩意與鄔宗伯於當日已完成第1次毒品交易，之後徐詩意因施用毒品無法達到所預期之效果，乃另行起意向鄔宗伯購買第2次甲基安非他命，鄔宗伯亦因而再行起意，與被告共同販賣甲基安非他命予徐詩意，既然此2次販賣毒品犯行係分別起意，交付毒品之行為亦有不同，自無1罪關係，而構成2次販賣甲基安非他命罪甚明。故辯護人此部分所辯，要屬無稽，自非可採。

㈦綜上所述，本案事證明確，被告所為如附表所示之販賣甲基安非他命之犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業經總統於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效，修正後將販賣第二級毒品罪之刑度及罰金分別提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「1500萬元以下」，並非較有利於被告，經比較新舊法結果，自以行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定有利於被告。

㈡核被告所為如附表所示之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告與鄔宗伯間，就附表所示犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。被告各次販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為3次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、上訴駁回之理由

㈠原審以被告罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第28條、第51條第5款等規定，並審酌被告明知毒品對於人體有莫大之戕害，竟與鄔宗伯販賣甲基安非他命牟利，及被告犯後飾詞卸責否認犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、參與程度、販賣之數量及販賣所得，暨被告自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，各量處有期徒刑7年1月（2次）、7年2月，定執行有期徒刑9年6月。核其認事用法俱無違誤，且顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，兼顧被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖。至被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定業經修正施行，已如前述，原判決雖未及比較新舊法，惟因經比較新舊法結果，仍適用修正前規定，即於判決結果並無影響，核無撤銷之必要，併此說明。

㈡被告仍執前詞，否認有為附表所示犯行，及主張附表編號1、2所示犯行為一罪關係為由，提起上訴，業據本院一一論駁說明如前，是被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。