臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

蘇至行

上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第512號，中華民國109年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第17022號、108年度偵緝字第524號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蘇至行明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，並經行政院衛生福利部公告屬藥事法第22條第1項1款所列之禁藥，非經主管機關許可不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年7月13日下午4時許，在臺北市○○區○○街000號0樓000室之住處，無償轉讓如附表一所示之甲基安非他命1包（下稱本案毒品）予其友人廖承洋。嗣廖承洋於同日下午5時許攜帶本案毒品與在網路上喬裝為網友之員警黃建豪在臺北市○○區○○○路0段00巷0弄巷口處碰面後，即為警扣得本案毒品，廖承洋再帶同員警黃建豪等人前往蘇至行上開○○街住處，由員警於同日下午7時許在該址查扣甲基安非他命3包、吸食器3組、磅秤1具及分裝袋1包等物，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局（下稱松山分局）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案被告於原審及檢察官於本院審理時均未爭執其證據能力（原審卷㈡第40、83至87頁，本院卷第83至86頁），又上訴人即被告蘇至行（下稱被告）於本院審理時並未到庭，被告亦未以書狀爭執該等證據之證據能力，而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告於原審矢口否認有何轉讓本案毒品之犯行，辯稱：其疏遠廖承洋，廖承洋心懷怨恨而故意誣陷云云。經查：

(一)廖承洋於107年7月13日下午5時15分許在臺北市○○區○○○路0段00巷0弄巷口遭員警查獲持有毒品，並扣得第二級毒品甲基安非他命2包（含本案毒品）及吸食器1組後，再帶同員警黃建豪等人前往被告位於臺北市○○區○○街000號0樓000室之住處，為警在該址搜索並扣得第二級毒品甲基安非他命3包、吸食器3組、磅秤1具及分裝袋1包等情，為被告所不爭執（原審卷㈡第39頁），並據證人廖承洋於警詢及偵查中、證人黃建豪於原審審理中證述明確(臺北地檢署107年度偵字第17022號卷，下稱偵卷，第22至25、133至135、243至244頁；原審卷㈡第79至83頁），復有松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、松山分局東社派出所採證照片、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品鑑驗報告書、交通部民用航空局航空醫務中心（下稱民航醫務中心）107年7月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書及證人黃建豪手繪現場圖等件附卷可稽（偵卷第27至31、35至39、51至73、302頁，原審卷㈡第93頁），是此部分事實，首堪認定。

(二)證人廖承洋於警詢中就附表所示毒品之來源固陳稱：安非他命編號1(按即附表所示本案毒品)是於107年7月13日14時許在臺北市○○區○○街000號0樓000室向綽號破斧即被告之男子以2千元購得等語(偵卷第23、24頁)，嗣於偵查中則迭證稱：本案毒品是我於案發當日下午4時許，在被告位於○○街的住處向被告拿的，我原本要跟他買，但因為只有一點點，所以被告就沒有拿錢，當天拿毒品係以LINE通訊軟體（下稱LINE）與被告聯繫，差不多是下午4時許拿到本案毒品，其為警查獲後，才帶同員警去被告上開住處，我要強調這次是被告送我的，他一直叫我不要再去找他，這次他是送我1小包，他大概知道我被鎖定等語（偵卷第133至135、243至244頁）；證人廖承洋固更詞改稱被告係轉讓毒品，並無販賣之行為，惟就本案毒品係被告交付之事實，為前後一致之證述，且以證人廖承洋反覆強調被告並無營利販賣之重罪行為，顯無刻意誣陷被告之嫌。更況證人廖承洋所為證述，核與被告於偵查中自承「(問：對廖承洋說這次你有送他一點點毒品，有無意見？)我不曉得我給他什麼，我是放在盒子內。」等語(偵卷第135頁)，即坦予確有交付物品予廖承洋等情無訛，亦與證人黃建豪於原審審理中具結證稱：其以交友軟體與廖承洋約在臺北市○○區○○○路0段00巷附近碰面後，有扣到本案毒品，廖承洋稱毒品係剛買的，其與其他員警就前往被告上開住處查緝，進到屋內後，就看到其他毒品及吸食器等語（原審卷㈡第79至81頁），大致相符；是本案毒品確係被告於107年7月13日下午4時許，在臺北市○○區○○街000號0樓000室之住處轉讓予廖承洋之事實，足堪認定。

(三)被告所辯各節不足採信之理由：

1、被告雖辯稱：廖承洋提出之LINE對話紀錄，其上係顯示「沒有成員」，故非其與廖承洋之對話訊息云云。惟查：

⑴被告於原審審理中供稱：其自106年就開始承租臺北市○○區○○街000號0樓000室之住處，本案查獲時，其還住在該址等語（原審卷㈡第89頁）；另依廖承洋所提出之LINE對話紀錄翻拍照片所示，廖承洋於107年4月20日下午4時40分許詢以「地址」，對方則回稱「○○街000」（偵卷第137頁），廖承洋另於107年7月13日下午6時54分許傳送「我在門口」，對方回稱「4樓？」（偵卷第169頁），該「沒有成員」之對方所回應之內容，顯與被告位於「臺北市○○區○○街000號0樓000室」住處相符，依此而觀，廖承洋所提出之LINE對話紀錄（偵卷第137頁至第169頁），確為廖承洋與被告互相傳送之訊息內容甚明，被告此部分所辯，洵屬臨訟卸責之詞，要無可採。

⑵再依被告與廖承洋如附表二所示之LINE對話紀錄，佐以被告於警詢中自陳：下午廖承洋確實有前往其住處等語（偵卷第15頁），足徵被告於109年7月13日下午4時許確有與廖承洋在被告上開住處見面之事實。另廖承洋於當日下午4時許與被告碰面後，旋於同日下午4時4分許，以LINE告知喬裝欲從事毒品性愛網友之員警黃建豪「拿到了」等語（偵卷第112頁），嗣經警在廖承洋身上查扣本案毒品，被告於當日下午4時許與廖承洋見面時，確有交付本案毒品予廖承洋無訛，益徵廖承洋前開所證述自被告處取得本案毒品乙節，核非子虛。

2、被告雖另辯以：因其疏遠廖承洋，廖承洋懷恨在心而故意誣陷云云。然查：被告於偵訊中已自承「(問：對廖承洋說這次你有送他一點點毒品，有無意見？)我不曉得我給他什麼，我是放在盒子內。」等語(偵卷第135頁)，即已坦言確有交付物品予廖承洋等情，同次偵訊時亦自稱其與廖承洋無恩怨關係等語（偵卷第132、135頁），核與廖承洋於偵訊中供陳：與被告並無恩怨等語相符（偵卷第135頁），復依被告與廖承洋之LINE對話紀錄所示（偵卷第137至169頁），2人間之對話訊息並無口角衝突或糾紛齟齬等內容，彼此對談自然平和，且廖承洋在案發當天詢問可否去找被告時，被告亦未拒絕，接受廖承洋之來訪(偵卷第15頁)，堪認被告並無何疏遠廖承洋之情，是被告此部分所辯，當非可信。

(四)綜上所述，被告前揭犯行洵堪認定，本案事證明確，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)論罪：

1、甲基安非他命係第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥。行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係。104年12月2日修正公布之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命，除有合於依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑至2分之1之特別規定者外，依法規競合「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處罰。查：被告明知甲基安非他命亦為管制之禁藥（原審卷㈡第87頁），其所轉讓本案毒品之數量，未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準，且無同條例第9條所定情形，自應依藥事法第83條第1項規定處斷。

2、是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又因藥事法並未處罰持有禁藥行為，被告此部分持有甲基安非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不另論毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

(二)累犯裁量不予加重其刑之論述：被告前因施用第二級毒品案件（下稱前案），經臺灣新北地方法院以105年度簡字第6193號判決判處有期徒刑4月確定，並於106年3月16日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第34頁），則被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。惟按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，然其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則；而於前揭法條修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案裁量是否加重最低本刑等情，業經司法院大法官作成釋字第775號解釋在案。從而，本院就被告本案所犯之轉讓禁藥罪，是否應依刑法第47條第1項之規定，加重其本刑，自應依前揭解釋意旨，妥為裁量。本院審酌前案與本案之犯罪型態、原因、罪質、侵害法益及社會危害程度殊異，要難以被告前案之科刑及執行紀錄，遽認被告就本案犯行有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱情事，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，認無加重最低本刑之必要，揆諸上開解釋意旨，爰不加重其刑，特此敘明。

三、維持原判決及駁回上訴之理由：

(一)原審以被告犯轉讓禁藥罪，事證明確，依藥事法第83條第1項規定，以行為人責任為基礎，審酌被告深知毒品戕害國民身心甚鉅，且一經染毒極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，竟仍無視政府反毒政策及宣導，轉讓本案毒品予廖承洋，所為非但漠視法令，更造成毒品之擴散流通，實值非議，酌以本案轉讓毒品之數量、被告於偵審中均否認犯行之犯後態度，兼衡被告自陳大學畢業之智識程度，現在餐廳打工，每月收入約新臺幣2萬餘元，無須扶養親人之學經歷（原審卷㈡第87至88頁）暨其犯罪動機、目的及手段等一切情狀，量處有期徒刑7月。併就不予沒收部分敘明理由(扣案之毒品、吸食工具、磅秤及分裝袋等物，與本案被告轉讓禁藥案件無涉，至本案毒品，則另經臺灣臺北地方法院以108年度單禁沒字第98號裁定沒收銷燬確定，見原審卷㈡第107至108頁，故本案即無庸再為沒收或沒收銷燬之諭知，此部分雖與原審論述理由略有不同，惟不影響全案情節及判決本旨，併此敘明)。核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。

(二)被告仍執前詞提起上訴，否認轉讓禁藥之犯行，所持辯解均經本院指駁如前，不足為據。本件被告提起上訴，為無理由，應予駁回。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳囿辰提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。