臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

邱耀德

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第818號，中華民國108年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第7543 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱耀德明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國107年10月20日20時許，在新北市○○區○○路000號前，向方冠智（綽號「強哥」）以新臺幣7萬8千元之價格購入海洛因5包（含包裝袋5只、驗餘淨重合計11.85公克、驗前純質淨重合計10.08公克）及甲基安非他命3包（含包裝袋3只、驗餘淨重合計72.0052公克、驗前純質淨重合計71.971公克）而持有之。嗣於同年月22日15時許，在新北市○○區○○路0段000號前，經警持檢察官核發之拘票拘提，並附帶搜索，當場於邱耀德隨身提包內扣得上開海洛因5包及甲基安非他命3包。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告辨識而為合法調查，自均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據上訴人即被告（下稱被告）邱耀德於警詢、偵查、原審準備、審理及本院審理中（見毒偵卷第7、43頁、原審卷第78、96、138、145頁、本院卷第93、94頁），均坦承不諱，並有臺灣新北地方檢察署檢察官拘票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片9張在卷可稽（見毒偵卷第14、23至29頁）。又扣案之碎塊狀檢品2包（含包裝袋2只、驗前淨重合計7.27公克、驗餘淨重合計7.26公克）、粉塊狀檢品2包（含包裝袋2 只、驗前淨重合計3.6公克、驗餘淨重合計3.59公克）、粉末檢品1包（含包裝袋1只、驗前淨重1.01公克、驗餘淨重1 公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均檢出海洛因成分，純度分別為89.88%、89.49%、32.27%，驗前純質淨重合計分別為6.53公克、3.22公克、0.33公克，有該局108 年1 月10日調科壹字第10823000620號鑑定書在卷可稽（見毒偵卷第52頁）；另扣案之白色微黃結晶3包（含包裝袋3只、驗前淨重合計72.043公克、驗餘淨重合計72.0052公克）經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，均檢出甲基安非他命成分、純度為99.9%，驗前純質淨重合計71.971公克一節，亦有卷存該局107年11月21日航藥鑑字第0000000Q號毒品成分鑑定書可佐（見毒偵卷第51頁），足認被告上開任意性自白與事證相符。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告係同時購入上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，其以一持有行為，而同時觸犯持有逾量第一級、第二級毒品等二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪論處。

㈡關於累犯加重其刑之說明：

⒈被告前因竊盜案件，經原審法院以107年度審易字第270號判決判處有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑6月確定，於107年9月4日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

⒉依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院應斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑。經查，被告自82年間起即有違反麻醉藥管理條例案件，復於91年間因施用毒品送觀察勒戒、強制戒治，其後迭有施用毒品、轉讓禁藥等犯行，屢經判刑確定並入監執行執行，猶不知警惕、悔改，竟再犯罪質相同之本案，顯見被告對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕；佐以被告上開所犯為持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或失衡之情形，有依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑之必要。

㈢關於毒品危害防制條例第17條第1項之說明：

⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

⒉查被告於警詢時供出其毒品上游為方冠智，並經臺北市政府警察局萬華分局以方冠智涉嫌販賣毒品移送臺灣桃園地方檢察署偵辦中一節，有臺北市政府警察局萬華分局108年8月6 日北市警萬分刑字第1083030873號函在卷可佐（見原審卷第105頁），足認本案確因被告供出毒品來源而查獲毒品上游方冠智，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈣是否適用刑法第59條之說明：

⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。

⒉經查，海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所規定第一、二級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，依被告之智識程度及前曾因毒品案件入監服刑之經驗，要難諉為不知，而被告本件持有之毒品種類有兩種，數量甚多、純度亦高，所生危害非微，況且，審酌持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金」，被告復有前揭減刑規定之適用，綜觀被告之犯罪情狀，在客觀上並不足以引起一般人同情，難認有何顯可憫恕、情輕法重之情事，自無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，被告上訴主張應依刑法第59條再予酌減云云（見本院卷第23、24頁），難認有理由。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第47條第1項等規定，並說明審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可無故持有純質淨重10公克以上之第一級毒品、純質淨重20公克以上之第二級毒品，行為殊屬不當；惟念其坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、高職肄業之智識程度、於警詢時自陳小康之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年。復就沒收部分說明：扣案之海洛因5包（含包裝袋5只、驗餘淨重合計11.85公克、驗前純質淨重合計10.08公克）、甲基安非他命3包（含包裝袋3只、驗餘淨重合計72.0052公克、驗前純質淨重合計71.971公克），分屬第一、二級毒品，而包覆上開毒品之包裝袋共8只，均因分別沾有微量第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬；至送鑑耗損之第一、二級毒品海洛因、甲基安非命因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬等旨。經核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：原審依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑，有違大法官釋字第775號之意旨；又被告自始均坦承犯行，並供出毒品上游「方冠智」，且協助檢警破獲走私之海洛因磚72塊，原審未依刑法第57條、第59條及毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，難謂適法云云。然查：

⒈依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。查被告自82年間起即有違反麻醉藥管理條例案件，復於91年間因施用毒品送觀察勒戒、強制戒治，其後迭有施用毒品、轉讓禁藥等犯行，屢經判刑確定並入監執行，猶不知警惕、悔改，竟再犯罪質相同之本案，顯見被告對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，有依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑之必要，業經本院詳述如前，原審同此認定，認被告應依累犯規定加重其刑，自無不合。被告上訴意旨主張不應依累犯規定加重其刑，顯係對於前揭大法官解釋有所誤解。

⒉次按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲他案之正犯或共犯，祇能就該另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑。具體以言，必須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得減免其刑，並非漫無限制（最高法院104年度台上字第1690號判決意旨參照）。被告雖上訴主張其本件犯後有並供出毒品上游「方冠智」，且協助檢警破獲走私之海洛因磚72塊，希望可以減刑云云（見本院卷第90頁），惟本案確因被告供出毒品來源而查獲毒品上游「方冠智」，此部分業經本院說明審認如前，並已適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。至被告所稱協助警方查獲走私海洛因磚72塊案件，則為被告嗣後所犯另案之毒品上游，亦據被告供明在卷（見本院卷第90頁），此部分僅能做為被告所涉他案得否減免其刑之審酌依據，尚不得於本案主張適用前揭規定，更無從重複適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑。

⒊又本件被告所為持有逾法定數量第一、二級毒品犯行，並無法重情輕之情形可言，已如前述，自無適用刑法第59條規定之餘地，被告主張應依刑法第59條規定再減輕，亦無理由。再按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案量刑，能斟酌至當。「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院98年台上字5002號判決意旨參照）。原審判決已以被告之責任為基礎，敘明被告構成累犯應予加重其刑，且符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，依法先加後減之，並詳予審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，原審所為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。

㈢綜上，被告上訴意旨所指各節，均難認可採，被告上訴仍執前詞，指摘原判決不當，請求輕判，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。　本案經檢察官許智鈞提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官 李釱任

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。