臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳宜楓

選任辯護人

劉家成律師

上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第281號，中華民國109年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第3677號、第7660號、109年度少連偵字第53號、第69號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經主管機關許可，不得持有之，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國108 年11月間某日，在其位於○○市○○區○○街00巷00號之住處，自真實姓名年籍不詳、綽號「俊傑」之人處，取得如附表編號1 、2 所示可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝2 支及如附表編號3 、4 所示具有殺傷力之子彈5 顆而持有之，並將上開槍枝及子彈均置放在其上開住處內。復因甲○○前因細故而對丙○○（起訴書誤載為劉丁旺，業經原審檢察官當庭更正，以下均同）心生不滿，遂於109 年2月14日凌晨某時，持如附表編號1 所示具殺傷力之槍枝1 支及如附表編號3 所示具殺傷力之子彈4 顆放在背包內，欲持前開槍、彈找丙○○尋釁，另央請不知情謝秉融（涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，另經臺灣士林地方檢察署檢察官為不起訴處分）騎乘車牌號碼000-0000號重型機車，搭載其前往，並將背包交給謝秉融。2 人於109 年2 月14日凌晨5 時許，行經○○市○○區○○○路0 段、○○○路口時，遇警臨檢盤查，經甲○○同意欲檢視背包內物品時，甲○○即取走背包假意開啟，並趁隙逃離現場，然為臨檢盤查員警自後追趕，於距路檢點約50公尺處阻止甲○○，並當場查扣附表編號1 、3 、5 所示之槍彈。

二、甲○○遭查扣上開槍彈後，為繼續向丙○○尋釁，規劃作案路線及了解丙○○位於臺北市大同區之上班地點與位於臺北市萬華區住處之路口監視器鏡頭位置，於109 年3 月1 日前數日，先與謝秉融、許玉安、蔡奇恩（其等所涉幫助恐嚇危害安全犯行，由原審另行審結）前往丙○○前開上班地點（起訴書誤載為住處）察看，並於109 年3 月1 日凌晨4 、5 時前之同日某時，與謝秉融、許玉安、蔡奇恩前往丙○○上開住處，確認丙○○所騎乘機車之車牌號碼，於109 年3 月1 日凌晨4、5時許，甲○○為執行向丙○○尋釁之計畫，遂指示謝秉融、林振賢（所涉幫助恐嚇危害安全犯行，由原審另行審結）前往丙○○上開住處等候，並回報丙○○之行蹤，甲○○則另行起意，基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，攜帶如附表編號2 所示具有殺傷力之槍枝1 支（未扣案）及如附表編號4 所示具有殺傷力子彈1 顆，並要求許玉安駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱系爭汽車）搭載其與蔡奇恩一同前往臺北市大同區堤外道路等候。隨後謝秉融騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載少年王Ｏ穎（所涉殺人未遂非行，另由原審少年法庭移由臺灣新北地方法院少年法庭），林振賢則騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車一同前往丙○○上開住處等待。嗣於109 年3 月1 日上午6 時17分許，丙○○騎乘000-000 號普通重型機車（下稱系爭機車）自上開住處出門後，由少年王Ｏ穎撥打電話，接通後則由謝秉融將丙○○出門一事告知蔡奇恩、許玉安，其等獲知丙○○自上開住處出發後，再轉知甲○○，甲○○隨即則至丙○○之上班地點附近等候。於109 年3 月1 日上午6 時32分許，甲○○見丙○○騎乘系爭機車抵達上班地點時（起訴書誤載為住處門口），甲○○持上開具殺傷力之槍枝，基於恐嚇危害安全之犯意，朝丙○○旁邊之金爐開槍1 次，使金爐遭貫穿毀損並留有彈孔，劉丁狀見狀後反向逃跑，甲○○雖欲持槍再次開槍恐嚇，惟因卡彈而未成功擊發，子彈1 顆並掉落在地，復遭甲○○撿起並離開現場，甲○○則以此加害生命、身體之事，使當時在金爐旁邊之丙○○心生畏懼，致生危害於丙○○之生命、身體安全。案發後甲○○即逃至臺北市大同區淡水河畔變裝，並將槍枝及子彈丟向淡水河（該槍彈因而未扣案），再搭上許玉安駕駛之系爭汽車離開。嗣經丙○○報案後，經警調閱路口監視畫面，循線查悉上情。

三、案經○○市政府警察局○○分局報告及乙○○、丙○○訴由○○市政府警察局○○分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本院審判範圍：上訴人即被告(下稱被告)甲○○於本院審理時就加重竊盜罪部分撤回上訴，業據被告於本院審理時供述明確(見本院卷第135頁)，並有撤回上訴聲請書1紙在卷可稽(見本院卷第145頁)，是本院審判範圍僅限前開犯罪事實欄一、二之部分，合先敘明。

二、證據能力事項：本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理時均表示無意見，且同意作為證據（見本院卷第138頁），本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

㈠犯罪事實欄一部分：

1.上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第3677號卷，下稱偵卷，第15至19、125 、127 頁；108 年度少連偵字第53號卷，下稱少連偵卷，第448 、450 頁；原審卷第56至57、114 、341 、363 頁、本院卷第136頁），並有臺北市政府警察局保安警察大隊分隊長林季篁等5 人109 年2 月14日職務報告、被告甲○○之109 年2 月14日臺北市政府警察局保安警察大隊自願受搜索同意書、同案被告謝秉融之109 年2 月14日○○市政府警察局保安警察大隊自願受搜索同意書、○○市政府警察局保安警察大隊109 年2 月14日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、○○市政府警察局○○分局109 年4 月10日北市警同分刑字第0000000000號函檢附之員警109 年2 月14日密錄器錄影光碟1 片、臺灣士林地方檢察署檢察官109 年7 月7 日勘驗筆錄及勘驗擷圖各1 份附卷可稽（見偵卷第12至13、55、59至61、211至226 頁；光碟置於該偵卷第245 頁光碟片存放袋內），另有如附表編號1、3、5所示之物扣案可佐。

2.扣案如附表編號1 所示之改造槍枝1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、附表編號3 、5 所示子彈7 顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈7 顆，4 顆認係口徑9 ×19mm制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；另3 顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等情，有該局109 年3 月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份暨所附槍枝、子彈照片8 張在卷可參（見偵卷第153至155 頁），依上述鑑定結果，係檢驗機關本於專業知識及經驗以科學鑑定方法所得之結論，故被告本案所持有扣案如附表編號1 所示之改造槍枝1 枝，及如附表編號3所示之子彈4 顆，應均具有殺傷力無訛。

3.從而，本案此部分事證明確，被告上開非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈等犯行，堪以認定。

㈡犯罪事實欄二部分：

1.上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見少連偵卷第69至73、298 至300 頁；原審卷第57至62、144 頁、本院卷第136頁），核與證人即同案被告謝秉融、林振賢、許玉安、蔡奇恩於警詢及偵查時、證人即告訴人丙○○於警詢、偵查及原審審理時之證述內容均大致相符（見臺灣士林地方檢察署109 年度他字第1298號卷第7 至10頁；少連偵卷第98至99、133 至134 、224 至227 、243 至245 、259 至261 、277 至281 、287 至290 、330 至332、406 至407 、411 至412 頁；原審卷第343至349頁），並有臺北市政府警察局大同分局刑案現場勘察報告（含現場圖1 張、現場照片56張、刑事案件證物採驗紀錄表2紙）1 份、臺北市政府警察局大同分局就被告109 年3 月1 日作案現場之蒐證照片6 張、案發現場周邊路口監視器錄影畫面擷圖187 張、車號000-00號公車及國光客運車號000-00號市區公車行車紀錄器錄影畫面翻拍照片5 張、案發現場周邊民間監視器錄影畫面擷圖8 張、臺北市政府警察局大同分局偵查隊109 年3 月9 日偵查報告1 份、警方就案發現場周邊路口監視器等錄影畫面分析系爭汽車、車號000-000 號重型機車及車號000-0000號重型機車於109年3 月1 日行車路線暨比對同案被告許玉安、蔡奇恩、謝秉融臉型之蒐證照片28張、比對特徵之蒐證照片10張、門號0000-000000 號自109 年2 月14日起至109 年3 月1 日止之上網歷程紀錄1 份（見少連偵卷第14至48、64至66、160 至163 、334 至354 、366 至372 、473 至476 、478 至497 、499 至500 頁；臺灣士林地方檢察署109 年度少連偵字第69號卷第97至106 頁上方、第107 、110 至111 、113 至115 、144 至184 頁）、臺北市政府警察局大同分局109 年9 月7 日北市警同分刑字第0000000000號函暨檢附監視錄影光碟1片、原審勘驗筆錄及勘驗擷圖12張在卷可考（見原審卷第203 、223 至224 、第229 至239 頁；光碟置於原審卷證件存置袋內），足認被告此部分之任意性自白與事實相符，應堪認定。

2.又槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「具有殺傷力」，依司法院釋字第669 號解釋理由書，指出：依據一般人民日常生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性傷害，現行司法審判實務，亦係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準。經查：

⑴被告於犯罪事實欄二所示時地所射擊使用如附表編號2 所示之槍枝1 支及附表編號4 所示之子彈1 顆雖未扣案，然就告訴人丙○○遭槍擊之現場查扣之彈頭及彈殼，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：一、送鑑彈殼1 顆，認係已擊發之口徑9 ×19mm制式彈殼。二、送鑑彈頭1 顆，認係已擊發之制式銅包衣彈頭，其上具刮擦痕等情，有該局109 年3 月27日刑鑑字第1090023719號鑑定書1 份暨所附之彈殼、彈頭照片共3 張附卷可考（見少連偵卷第385 至386 頁）。復參酌被告持附表編號2所示之槍枝朝告訴人丙○○旁邊之金爐開槍1 次，致使該金爐遭毀損並留有彈孔，且在金爐內發現彈頭等情，有臺北市政府警察局大同分局刑案現場勘察報告、刑事案件證物採驗紀錄表各1 份、刑案現場照片20張在卷可憑（見少連偵卷第14至17、20、37至46頁），顯見被告所持之上開槍枝，擊發功能正常，可穿入較人體皮肉層還硬之金屬內，自應認被告於犯罪事實欄二所示時地使用未扣案如附表編號2 所示之槍枝1 枝及如附表編號4 所示子彈1 顆，均具有殺傷力。

⑵至本案被告所持用以恐嚇告訴人丙○○之槍枝，因未扣案，依「罪證有疑、利於被告」法則，作有利被告之認定，故本院認此係可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，而非制式槍枝；又因卡彈而未擊發如附表編號6 所示之子彈1 顆未送鑑驗，自難認具有殺傷力，附此敘明。

3.被告之辯護人於本院審理時固為被告辯稱被告主觀上並不知該槍枝有殺傷力云云(見本院卷第136頁)，經核與前揭客觀證據不符，自難憑採。又被告於本院審理時辯稱：原審未將金爐送鑑定以調查具科學依據之補強證據，逕依推論方式，依現場照片射穿金爐之事實，推斷槍枝具殺傷力，實不足為認定槍彈具有殺傷力之補強證據云云(見本院卷第117頁)，然此等辯解，經核與本院上揭認定不符，自無從資為對被告有利之認定。

4.檢察官雖認被告開槍之行為，主觀上具有殺人之不確定故意，應論以殺人未遂罪嫌，且當時被告之射擊方向是告訴人，又案發現場之監視器固係自右上方往左下方拍攝，然僅因監視器係由右上方往左下方拍攝亦難以遽認監視器拍攝會有角度失真之問題，被告並非受有專業槍械訓練之人，即使雙方距離相近有所偏差亦屬常情，豈能因雙方距離相近，逕以推認當時被告可能並非朝告訴人開槍，被告欲擊發第2槍部分，僅參酌部分監視器畫面，而未能參酌告訴人回頭望向被告至被告左手拉滑套之整體過程，亦未說明若係欲恐嚇告訴人，何以被告在告訴人回頭後，有左手拉滑套之行為，被告近距離持槍朝告訴人射擊，得以預見子彈可能擊中告訴人，導致告訴人因傷及體內臟器或血管破裂造成大量失血而亡之可能，然其竟仍朝告訴人之身體射擊，顯具有殺人之不確定故意云云。惟查：

⑴按殺人未遂罪之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件，倘無使人喪失生命之故意，僅在以加害生命、身體之事恐嚇他人，致他人心生畏怖而生危害於安全，則為恐嚇危害安全罪。是殺人未遂罪與恐嚇危害安全罪之區別，端賴行為人於行為時之主觀犯意而定。而殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，於如本案持槍射擊之情形，尚可就行為人所使用槍枝種類、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、部位、時間、與被害人曾否相識、有無宿怨、衝突之起因及行為當時所受之刺激、行為後之舉動反應等情，予以綜合論斷其主觀犯意為何。

⑵本案被告於原審及本院審理時固坦承有上述開槍行為，惟堅詞否認有何殺人犯行，辯稱：我是因為跟告訴人丙○○有行車糾紛，所以才想去恐嚇他，我當時也是往他旁邊的金爐射擊，並沒有想要殺害他等語。辯護人則為被告辯稱：依據現場照片可知，被告開槍確實是擊中告訴人丙○○旁邊之金爐，並無積極證據證明被告係朝告訴人丙○○所射擊，監視器錄影畫面至多僅能證明被告有開槍及後續有作勢要開槍之動作，被告與告訴人丙○○間並無深仇大恨，被告應無致人於死之動機，被告應無殺人之不確定故意云云。經查：

①證人即告訴人丙○○於偵查時具結證稱：案發當時我從萬華區住處要去大同區，機車剛停好就聽到碰一聲，轉頭一看有一人拿著槍，我就跑了，對方開槍時沒有打中我，是打中金爐，我不認識被告，跟被告無冤無仇，被告不可能要開我槍等語（見少連偵卷第411 至412 頁）；復於原審審理時具結證稱：本案前我完全不認識被告，案發時我是從我家騎機車出發要去上班，停好車後突然聽到碰一聲，子彈是打到金爐，我轉過頭來不知道對方是誰，不認識對方，也沒有看到對方是如何開槍，當下對方離我的距離大約兩間房子的距離，我覺得很近，後來我就趕快往反方向跑，跑後就沒有再聽到槍聲，我想被告應該是想要恐嚇我，不然這麼近怎麼會打不準，而且他也沒有連續擊發等語（見原審卷第342 至345 、347 、349 至350 頁），綜上可知，告訴人丙○○與被告並無深仇大恨，且告訴人丙○○依當下情況亦認被告應僅係持槍對其恐嚇，而非殺人，是被告理應無殺害告訴人丙○○之動機；再參酌案發當時被告與告訴人丙○○之距離甚近，有勘驗擷圖4 張在卷可參（見原審卷第233 、235 頁），倘被告確有殺害告訴人丙○○之不確定故意，自應不會在如此近之距離內，仍未能擊中告訴人丙○○之任何身體部位，且被告於持槍射擊1 發後未果後，告訴人丙○○往反向逃跑時，被告亦並未追著告訴人丙○○並對其持續射擊，是被告上開舉措是否係基於殺人之不確定故意，自屬有疑。

②又依原審勘驗案發現場監視器畫面之結果，可見被告雖係持槍朝著告訴人丙○○前進並開槍等情，有勘驗筆錄1 份在卷可參（見原審卷第223 至224 頁），然該畫面係從右上方往左下方拍攝，以被告與告訴人丙○○站立之角度來看，雖畫面中係呈現被告持槍朝告訴人丙○○方向，然仍無法排除因畫面角度問題而可能造成與實際情形之落差；再者，本案被告開槍後確實係擊中距離告訴人約一至二步距離之金爐乙節，業如前述，並有勘驗筆錄1 份附卷可考（見原審卷第223 頁），是倘若被告確係在與告訴人丙○○距離甚近之情況下，瞄準告訴人丙○○開槍，且中間並無任何阻隔，以被告之視線及距離觀察，應無偏差之可能，然子彈卻射中金爐底部約膝蓋以下高度位置，有刑案現場照片6 張附卷可憑（見少連偵卷第41至43頁），是以，自難僅以監視器畫面呈現被告係持槍朝告訴人丙○○方向開槍，而遽認案發當下被告主觀上具有殺人之不確定故意。

③另證人即告訴人丙○○於原審審理時雖證稱聽到槍聲回頭看被告時，被告係持槍指著我等語（見原審卷第347頁），然參酌上開勘驗結果，可見被告開槍後，被告與告訴人丙○○先後跳了一下，被告右手也抖了一下，告訴人丙○○此時才回頭看到被告等節，有勘驗筆錄1 份及擷圖2 張附卷可憑（見原審卷第223、235頁），顯見告訴人丙○○回頭看被告之際，被告及告訴人俱在移動之狀態，並非單純處於靜止不動之情形，是尚難單以告訴人丙○○回頭望見被告係持槍朝著其身體乙節，即遽認被告開槍時係朝告訴人丙○○之身體處射擊，是證人上開所言，尚難遽為不利於被告之認定。

④從而，本案被告既與告訴人丙○○無深仇大恨，且被告僅因細故單方面而對告訴人丙○○不滿，顯無驟生殺意之情形，況依被告開槍時與告訴人丙○○之視線、距離而言，均無證據顯示被告有何欲置告訴人丙○○於死之主觀犯意或預見開槍可能致告訴人丙○○死亡結果仍執意為之之不確定故意，依罪證有疑，利歸被告之法理，應認被告本案之開槍行為，應係基於恐嚇之犯意為之。

⑶檢察官固以案發現場之監視器係自右上方往左下方拍攝，然僅因監視器係由右上方往左下方拍攝，監視器拍攝是否有角度失真之問題云云，然本案之重心應在於依檢察官之舉證，如何確認被告於行為時主觀上有殺人之不確定故意、本案之積極證據於評價上是否足以認定其有殺人之不確定故意等節。又原審以雙方距離近而僅射中香爐所為之判斷，並不違反經驗法則或論理法則，倘檢察官認為雙方距離近而射中香爐顯係被告持槍枝近距離射擊人之身體而失手等情，自應就上開事實與證證明之。倘無法證明被告於雙方距離近時所為之射擊行為未打中人之身體而射中香爐顯係被告持槍枝近距離射擊人之身體而失手，自應就上情盡其舉證之責任。

⑷被告縱於原審準備程序辯稱其第2槍伊是打算朝天空開等語而與監視器畫面不符，要難據此反向推論被告有殺人之動機或有不確定之故意存在，質言之，本案仍應有積極證據證明上情，尚難以被告之辯解是否與畫面相符乙節，即遽以推論被告主觀上有殺人之不確定故意。是依本院前揭證據相互以參，被告並未持槍朝告訴人之身體射擊，檢察官上訴意旨以被告近距離持槍「朝告訴人射擊」乙節，並未經積極證據證明，已如本院上開說明，自無「得以預見子彈可能擊中告訴人，導致告訴人因傷及體內臟器或血管破裂造成大量失血而亡之可能」之情事。

5.準此，上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，並有卷內事證可稽，且被告當場朝告訴人丙○○所在方向之開槍行為，係當場以加害生命、身體之事項對被害人等進行惡害通知，客觀上已足以使受惡害之通知者心生畏懼而有不安全之情形，核屬恐嚇危害安全之行為無疑。

㈢檢察官於本院審理時，固另請求函請臺北市政府警察局大同分局派警前往現場調查監視器之實際裝設位置，並就該監視器位置與案發現場之實際距離、照射方向及角度，進行量測及拍攝等節(見本院卷第184頁)，然縱臺北市政府警察局大同分局派警前往現場調查監視器之實際裝設位置，並就該監視器位置與案發現場之實際距離、照射方向及角度，進行量測及拍攝，猶無法證明本案監視器攝錄之畫面會因裝設位置而有異，亦即，究係如何輕微、嚴重程度之失真或如何與事實不符？抑或完全無影響？等節，並無法與本案案發當時之事實作連結，易言之，為上開調查後，是否即可因此推論本案被告於行為時係直接朝告訴人之身體射擊或被告主觀上即有殺人之動機或不確定故意等節，猶在未知之數。是檢察官上開請求調查之證據，經核並無調查之必要性，附此敘明。

㈣被告於本院審理時固另辯稱：本案未將金爐送鑑定，無法推論該該槍枝是否有殺傷力云云。惟查：

1.按所謂之槍枝，係指經由管狀物或槍管，將單發或多發彈丸射向目標物之機械裝置，故槍枝之所以具殺傷力，係指足堪擊發具有殺傷力之金屬或子彈，縱無扣案之槍枝可供進行實彈試射，仍非不可籍由客觀之情狀，研判該槍枝是否足堪擊發具有殺傷力之子彈，以為槍枝擊發功能正常與否之判斷，並據以推論其殺傷力之有無；而彈頭、彈殼係子彈擊發後之產物，自可綜合相關跡證判斷。本件金爐遭毀損並留有彈孔，顯見被告所持有如附表二所示之槍枝，擊發功能正常，可穿入較人體皮肉層還硬之金屬內；佐以就告訴人丙○○遭槍擊之現場所查扣之彈頭及彈殼，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認彈殼為已擊發之回徑9X19mm制式彈殼、彈頭1顆，認係已擊發之制式銅包衣彈頭，其上具刮擦，並參酌被告持附表編號2所示之槍枝朝告訴人丙○○旁邊之金爐開槍1次，致使該金爐遭毀損並留有彈孔，且在金爐內發現彈頭等情，有上開刑事警察局鑑定書、臺北市政府警察局大同分局刑案現場勘察報告、刑事案件證物採驗紀錄表個1份、刑案現場照片20張足佐，業如前述，已足資作為認定未扣案如附表編號2所示之槍枝具有殺傷力之補強證據。況上開金爐並未扣案，有卷附搜索扣押筆錄足憑，客觀上已無從送鑑定，依前揭說明，被告所辯自無足採。

2.次按有關殺傷力之數據，係以彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層；日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層。又所謂殺傷力係指在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之「動能」，係以槍彈本身客觀上具有之物理效能為判斷對象。經查，被告持上開槍枝，朝丙○○旁邊之金爐開槍1 次，使金爐遭貫穿毀損並留有彈孔乙節，業據本院認定如前，則其所持有之前揭槍枝既可貫穿金屬製作之金爐，自足認其彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳以上而具有傷殺力。辯護人為被告辯護之意旨主張可穿入金屬之事實並非客觀不變之動能標準云云，經核與前開經驗法則不符，自無從資為對被告有利之認定。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告所為上開犯行，均堪予認定，應依法論科。

二、論罪部分：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項規定於109 年6 月10日經總統公布修正施行，並自同年月12日起生效。修正前持有非制式手槍，且其殺傷力非與制式手槍相當或超過制式手槍者，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項規定，法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）700萬元以下罰金」。修正後持有非制式手槍者，依槍砲彈藥刀械管制條例第7 條4 項規定，法定刑為「5 年以上有期徒刑，併科1,000 萬元以下罰金」。經新舊法比較結果，修正後規定未較有利於被告，故被告持有前揭改造槍枝2支犯行，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項規定論處。

㈡次按行為人為犯「特定」罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之他種犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條規定併合處罰(最高法院106年度台上字第2766號判決意旨參照)。經查，本案被告係基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於108 年11月間某日，在其位於○○市○○區○○街00巷00號之住處，自真實姓名年籍不詳、綽號「俊傑」之人處，取得如附表編號1 、2 所示可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝2 支及如附表編號3 、4 所示具有殺傷力之子彈5 顆而持有之，於109 年2 月14日凌晨5 時許，行經○○市○○區○○○路0 段、○○○路口時，遇警臨檢盤查而查扣附表編號1 、3 、5 所示之槍彈；嗣另行持上開具殺傷力之槍枝，基於恐嚇危害安全之犯意，朝丙○○旁邊之金爐開槍1 次，使金爐遭貫穿毀損並留有彈孔等節，業據本院認定如前，故被告原即持有如附表編號1 、2 所示可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝2 支及如附表編號3 、4 所示具有殺傷力之子彈5 顆而持有槍、彈，於查扣附表編號1 、3 、5 所示之槍彈後，始另行起意持有附表編號2、4之槍彈犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之他種犯罪，即無從認係一行為所犯，應分別論罪。經查：

1.核被告就持有附表編號1 、3 、5 所示之槍彈部分所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。又被告以一持有行為同時觸犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

2.核被告就持有附表編號2、4之槍彈至現場開槍恐嚇被害人之部分所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪及刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。又被告以一持有行為同時觸犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法持有子彈及刑法第305 條之恐嚇危害安全罪之三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。公訴意旨認被告事實欄二之部分所為係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，容有未洽，業如前述，惟上開部分與公訴意旨之社會基本事實均屬同一，本院爰依法變更起訴法條。

㈢不依累犯加重之理由：

1.按刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑法第47條第1 項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775 號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。

2.經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院各以⑴96年度訴緝字第597 號判決判處有期徒刑4 月、2 月確定；⑵97年度訴字第1354號判決判處有期徒刑8 月、4 月確定；⑶97年度訴字第2435號判決判處有期徒刑9 月、5 月確定；⑷97年度訴字第4198號判決判處有期徒刑7 月、4 月確定；⑸97年度訴字第4822號判決判處有期徒刑8 月、4 月確定；復因販賣毒品案件，經臺灣臺中地方法院以⑹97年度訴字第2562號判決判處有期徒刑6 年，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第2515號判決駁回上訴而確定；又因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以⑺97年度訴字第5027號判決判處有期徒刑5 月確定；上開⑴⑸⑺所示案件，經臺灣臺中地方法院以⑻98年度聲字第1144號裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定；上開⑵⑶⑷⑹所示案件，經臺灣臺中地方法院以⑼98年度聲字第1038號裁定應執行有期徒刑8 年6 月，接續執行⑻⑼所示案件，於104年5 月21日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於107 年2 月14日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽(見本院卷第326至第342頁)，是被告前受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均已符累犯要件，本應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，惟本院審酌被告前開有期徒刑執行完畢之案件係違反毒品危害防制條例及偽造文書案件，與其本案所犯竊盜、妨害自由及違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行並無罪質上之關聯，非同類型之犯罪，並考量本案情節、被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，認上開各罪均不依刑法第47條第1 項規定加重其刑，併此敘明。

㈣又本案雖有少年王Ｏ穎參與，然少年王Ｏ穎於警詢時陳稱：我不認識被告，當天是謝秉融載我去的，不知道去那裏要幹嘛，也不知道是打電話給何人，也沒有商議或分工等語（見少連偵卷第113 至115 頁），而同案被告謝秉融於警詢時亦稱：少年王Ｏ穎是因為我不想讓她在我出門時獨自一人待在新莊的住處，因為裡面還有其他我不認識的陌生男生，所以她才跟我出門，我們出門做任何事她都不知道等語（見少連偵卷第102 頁），是依卷存之證據資料，並無證據證明少年王Ｏ穎有與被告共同實施犯罪，亦無證據認被告為犯罪事實欄三之犯行時，知悉少年王Ｏ穎有與同案被告謝秉融及林振賢同行，是本案應無兒童及少年權益及福利保障法第112 條第1 項前段之加重事由，附此敘明。

㈤被告所犯上開2次持有非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、撤銷改判之理由：

㈠原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。然查，被告原即持有如附表編號1、2 所示可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝2 支及如附表編號3 、4 所示具有殺傷力之子彈5 顆而持有槍、彈，於查扣附表編號1 、3 、5 所示之槍彈後，始另行起意持有附表編號2、4之槍彈犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之他種犯罪，即無從認係一行為所犯，應分別論罪等節，業據本院說明如前，原審判決遽以被告同時持有上開具有殺傷力之改造槍枝2 支及子彈5 顆，僅各侵害單一法益，雖其同時持有複數之槍枝及子彈，然客體種類相同，應各僅論以單純一罪，其適用法律之見解經核容有未當。從而，檢察官上訴意旨以被告應構成殺人未遂指摘原判決、被告上訴意旨以其餘證據不足以補強自白及原審量刑過重等節，固無可採，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可持有本案槍彈，對社會秩序及他人生命、身體安全構成潛在威脅，復因細故對告訴人丙○○不滿，不思理性溝通，持之欲找告訴人丙○○尋釁，雖為警查獲，但仍不知悔改，再次持槍，並派同案被告謝秉融腹、林振賢監控告訴人丙○○之行蹤，再派同案被告許玉安、蔡奇恩開車搭載其至案發地點附近、以利其遂行開槍計畫，待告訴人丙○○抵達後，即開槍射擊，以達恐嚇告訴人丙○○之目的，除對告訴人丙○○之生命、身體安全已造成嚴重之危害，亦對國家社會之安全、秩序造成重大危害，所為實不足取，惟念及被告坦承部分犯行，且於原審審理時當庭向告訴人丙○○道歉，並獲得諒解，兼衡其自陳國中肄業之教育程度、先前擔任食品機械組裝的業務，月薪約6 萬多元，未婚，沒有其他家人之家庭生活等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，罰金部分並諭知如易服勞役之折算標準。

四、沒收部分：

㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。查扣案如附表編號1 所示改造槍枝1支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、附表編號3 所示鑑驗試射後所餘之子彈3 顆、及未扣案如附表編號2 所示改造槍枝1 支均具有殺傷力，業如前述，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。

㈡扣案如附表編號3 所示鑑驗過程中試射之子彈1 顆、附表編號4 所示之子彈1 顆，因均已擊發而喪失子彈之作用與效能，自失為違禁物之性質，故不予宣告沒收。另未扣案如附表編號6 所示之子彈1 顆，因無證據可認具有殺傷力，故非屬違禁物，亦不予宣告沒收，併此敘明。

㈢至扣案如附表編號7之部分已發還告訴人；附表編號8至11所示之物，無證據證明與被告上開犯行有關，爰不予宣告沒收。

五、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告於犯罪事實欄一所示時、地，尚持有如附表編號5 、6 所示具殺傷力之子彈4 顆，因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項非法持有子彈罪嫌。

㈡經查，上開如附表編號5 所示之子彈3 顆，經送往內政部警政署刑事警察局鑑定結果：認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局109 年3 月16日刑鑑字第0000000000號函在卷可參（見偵3677卷第149 頁）；又附表編號6 所示被告未擊發成功之子彈1 顆，因未經鑑驗，自無證據可認該子彈具有殺傷力。綜上，前開子彈既均不具殺傷力，即非槍砲彈藥刀械管制條例所列之子彈，被告持有，亦不構成犯罪，本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認被告此部分之犯行，與其前揭有罪部分，有實質上或裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段、第300條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第305條、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法　官 邱滋杉

附錄：本案論罪科刑法條全文　修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。