臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

王政偉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第683號，中華民國108年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度毒偵字第956號、第1128號、第1384號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、王政偉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，猶分別為下列行為：

㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年4月3 日晚間7 時15分許為警採尿回溯120 小時內之某時（不含其到案後至採尿時因受公權力監督而無從施用毒品之期間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1 次（起訴書誤載為於108 年3 月19日凌晨，在其址設基隆市○○區○○路0 巷0 號4 樓之居所，以將甲基安非他命置入玻璃球內，以玻璃球燒烤加熱吸食煙霧方式施用，逕予更正）。嗣因員警前於108 年3 月19日凌晨1 時12分許，在基隆市○○區○○路000 號前，盤查斯時駕駛車牌號碼000-0000號（起訴書誤載為ATZ-6789號）自用小客車而違規併排停車之王政偉，王政偉離去後，員警於108年3月19日凌晨1時18分許，在距上處約5 公尺之騎樓處停放之車牌號碼000-000 號普通重型機車上，扣得內含王政偉之健保卡、第二級毒品甲基安非他命45包及大麻7包等物之手提包（持有第二級毒品部分，另由檢察官為適法之處理），員警乃於108年4月3日下午4時52分許通知王政偉到案說明，並於108年4月3日晚間7 時15分許徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

㈡另行基於供己施用而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於108年5月13日某時，在位於基隆市仁愛區之基隆廟口夜市，自真實姓名年籍不詳綽號「小烏龜」之成年男子處，以新臺幣（下同）數萬元之代價，購得第二級毒品甲基安非他命2包（扣除業經其施用之部分後，驗前淨重62.897公克，驗餘淨重62.7749公克，驗前純質淨重57.48公克），而非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上，王政偉並於108年5月14日凌晨4、5時許，在其址設基隆市○○區○○路0巷0號4樓之居所內，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用前揭購入之甲基安非他命1次。嗣於108年5月14日上午6時32分許（起訴書誤載為同日上午8時20分許，逕予更正），在基隆市○○區○○路00號前，因其形跡可疑，員警欲上前盤查時，其恐遭查獲而將上揭甲基安非他命2包丟棄在地並逃逸無蹤，員警將上揭甲基安非他命扣案後，於108年5月15日凌晨通知其到案說明，並於108年5月15日凌晨2時8分許徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

㈢另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年5 月29日上午7時許，在其上址居所內，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於108年5月31日晚間7時20分許，在基隆市仁愛區孝二路與忠二路口，因駕駛000-0000號自用小客車違規停車，經員警上前盤查，當場扣得其所有之愷他命1包（驗前淨重1.651公克，驗餘淨重1.6505公克），旋於108年5月31日晚間7時50分許徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，因此查悉上情。

二、案經基隆市警察局第三分局、第一分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本件起訴合法：按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又依修正後毒品危害防制條例立法理由之說明，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告王政偉前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年2 月12日執行完畢，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第75號、毒偵緝字第10號為不起訴處分確定，嗣於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內，復因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以94年度基簡字第155 號判決判處有期徒刑5 月，嗣上訴後，由臺灣基隆地方法院以94年度簡上字第52號撤銷改判有期徒刑6 月確定，於94年8 月10日易科罰金執行完畢（未構成累犯）等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。其於觀察、勒戒執行完畢後5 年以內既已再犯，且業經依法追訴處罰，揆諸前揭說明，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，其於上開時間復犯本件之施用毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2 項規定提起公訴，核屬適法，合先敘明。

二、證據能力之說明：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官於原審及本院審理時，被告王政偉雖於本院審理時經合法通知未到庭，然於原審審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實之認定：

㈠事實欄一、㈠部分：

1.上訴人即被告王政偉雖於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟據其於偵查中、原審審理時對於上開事實均坦承不諱（見毒偵字第956 號卷第13至21、149 至153 頁；原審卷第113 、127 頁），且有基隆市警察局查獲施用持有毒品案件經過情形紀錄表、職務報告、基隆市警察局第三分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局108 年6 月26日刑鑑字第1080036344號鑑定書各1 份、監視器畫面翻拍照片12張、現場照片4 張等在卷可稽（見毒偵字第956 號卷第9 至11、23至49頁；原審卷第99至101 頁）。

2.又被告於108 年4 月3 日晚間7 時15分許經警採集之尿液，經送驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司108年4月17日濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1 紙在卷可佐（見毒偵字第956 號卷第55至57頁）。按施用甲基安非他命者尿液中可檢出最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、個人體質、代謝情況及檢測方法靈敏度等因素有關，依個案而異；依據Clarke’s Isolationand Identificati on of Drugs第3版記載，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70% 在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命為1至5天等情，亦經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年12月31日管檢字第0970013096號函釋明在案，且為法院職務上已知之事實。再者，前揭濫用藥物尿液檢驗報告載明係以氣相層析質譜儀法（GC /MS）作為確認檢驗之方式，而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，復經行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713 號函釋明甚詳，此亦為本院職務上已知之事實。故被告於108 年4 月3 日晚間7 時15分許為警採集之尿液送驗結果既呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，且已以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，而排除偽陽性之可能，顯見被告於為警採尿前回溯120 小時內之某時，確曾施用第二級毒品甲基安非他命（然其到案後至採尿時受公權力監督之期間，因無施用毒品之可能，應予扣除之），足以佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。

3.被告固曾於警詢時供稱：「伊最近1 次係於108 年3 月18日晚間10時許，在居所以吸食器燒烤吸食之方式施用安非他命毒品云云」，然於偵查中改稱：「本次採尿前最後1 次施用毒品之時間及地點，是108 年3 月19日凌晨，在居所將安非他命置入玻璃球內，以玻璃球燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1 次。」云云（見毒偵字第956號卷第151頁），惟其於原審審理時又改稱：「對該次施用毒品之時間已經沒有印象。」等語（見原審卷第113 頁），故被告本次採尿前最後1次施用第二級毒品甲基安非他命之確切日期暨施用地點、方式，現已無從確定。再參以被告於警詢時供稱：「伊施用毒品的量很大，安非他命每日至少施用3 次以上，每次2至3公克劑量。」等語（見毒偵字第956號卷第19頁）；於偵查時供稱：「伊自己使用量很大，所以才會購買毒品，伊都是每次買了之後還沒有到家就被抓到，伊是買多一點，沒有要販賣或轉讓，買多才便宜，可是都買了之後就被抓；伊是於108 年3 月18日晚上，在基隆市廟口，向綽號烏龜之男子，以5 萬多元的代價，購買海洛因1 包（按：經另案送驗後，僅檢出第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮成分）、購買時已分裝為45包之安非他命3 兩、大麻及梅錠2 顆（按：經另案送驗後，檢出第三級毒品硝甲西泮成分），買了毒品之後，就放在機車上皮包內，伊不知道該機車是誰的，伊是隨手放在那邊，要去汽車上拿東西，就被警察抓到，伊被警察盤查後離開，要開走不想拿皮包，結果皮包的手機就響了，而皮包內有證件是伊的證件，所以警察就說該皮包不是伊的，伊說是，後來就到警察局做筆錄。」等語（見毒偵字第956號卷第151頁）。由上開被告於警詢、偵查中之供述，堪認員警於108年3月19日凌晨1時18分許扣得甲基安非他命45包及大麻7 包等物之際，被告尚未及施用該等扣案毒品，且被告既自承有每日至少施用3 次甲基安非他命之習慣，足徵其於上揭甲基安非他命及大麻經員警扣案後，至其至警局採集尿液之前，仍有施用甲基安非他命之舉，揆諸前開函釋，被告本次採尿前最後1 次施用第二級毒品甲基安非他命之時間應係108 年4 月3 日晚間7 時15分許為警採尿前回溯120小時內之某時。起訴書就被告本次施用第二級毒品之時間、地點、方式，誤載為於108年3月19日凌晨，在其上址居所，以將甲基安非他命置入玻璃球內，以玻璃球燒烤加熱吸食煙霧方式施用，應予更正，併此敘明。

㈡事實欄一、㈡、㈢部分：

1.上訴人即被告王政偉雖於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟上開持有、施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱（見毒偵字第1128號卷第11至14、153 至155 頁；毒偵字第1384號第10、12、145頁；原審卷第113、127頁），且有基隆市警察局第一分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份、交通部民用航空局航空醫務中心108年6月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙、108年5月14日及同年月15日拍攝之查獲現場及扣案物照片共9張、108年5月31日拍攝之密錄器影像截圖及扣案物照片共3張等附卷可憑（見毒偵字第1128號卷第17至19、37至45頁；毒偵字第1384號卷第15至23、29至35頁）。

2.被告於108年5月15日、108年5月31日經警分別採集之尿液，經送驗結果均呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司108年5月28日、108年6月14日濫用藥物檢驗報告各1紙、基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表2紙在卷可佐（見毒偵字第1128號卷第127 至129頁、毒偵字第1384號卷第39至41頁）。又扣案之白色微黃結晶、白色結晶各1包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重62.897公克，驗餘淨重62.7749公克，驗前純質淨重57.48公克）等情，有交通部民用航空局航空醫務中心108年6月10日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1 紙在卷可稽（見毒偵字第1128號卷第177至180頁），足以佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告前開事實欄一、㈠至㈢所示犯行，均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪之說明：

㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，均不得非法持有、施用。次按行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬重行為而得吸收施用毒品之輕行為，方屬允當。核被告如事實欄一㈠、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；如事實欄一㈡所為，係犯同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。其事實欄一㈠、㈢之因施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；其事實欄一、㈡之施用第二級毒品之輕行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重行為所吸收，亦不另論罪。

㈡被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢累犯：

1.被告前：⑴因持有毒品案件，經臺灣基隆地方法院以100年度訴字第710號判決判處有期徒刑1年4月，嗣經撤回上訴而確定；⑵因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以100年度基簡字第1128號判決判處有期徒刑6月確定；⑶因持有毒品案件，經臺灣基隆地方法院以101年度訴字第151號判決各判處有期徒刑2年2月、10月、3月並各減為有期徒刑1年1月、5 月、1月15日（下各稱A 、B 、C 罪），應執行有期徒刑1 年6月，嗣上訴後，B、C罪部分因撤回上訴而確定，A罪部分由本院以101年度上訴字第2807號撤銷改判免訴確定；⑷因持有毒品案件，經臺灣基隆地方法院以101年度訴字第516 號判決判處有期徒刑6月確定。上開⑴、⑵案件，嗣經臺灣基隆地方法院以101年度聲字第506號裁定應執行有期徒刑1 年8月確定，並與前揭⑶、⑷案件接續執行，於102年11月19日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑7月10日（下稱甲執行案）。又⑸因持有毒品案件，經臺灣基隆地方法院以103年度訴字第491號、103年度易字第468號判決判處有期徒刑1年10月，嗣上訴後，先由本院以104年度上訴字第523號撤銷改判有期徒刑1年10月，再由最高法院以104年度台上字第2406號判決駁回上訴而確定（下稱乙執行案）。前揭甲、乙執行案接續執行，於106 年10月19日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣於107年1 月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論，有本院被告前案紀錄表在卷可憑。

2.被告於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，被告構成累犯之前案多為持有毒品或施用毒品之罪，屆經判處徒刑並執行完畢，理應產生警惕作用，並因此自我控管，惟於本案又犯持有、施用毒品之罪，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長矯正期間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之需，且就其所犯之罪之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，經核仍有加重此部分法定最低本刑之必要，均應依刑法第47條第1項規定，皆加重其刑。

㈣本件無刑法第62條規定之適用：

1.按所謂自首，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯而願意接受裁判，始克當之；所謂未發覺之犯罪，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言；再所謂發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院106年台上字第2350號、105年台上字第2462號判決意旨參照）。

2.本件被告於警詢時供承：「因身上持有大量的安非他命，怕被警方查到，所以當看到警方在仁三路11號前巡邏時，便將身上持有之安非他命2 包丟棄在仁三路11號而被巡邏員警當場查扣，並經警方通知至所配合調查。」等語（見108 年度毒偵字第1128號卷第11頁），顯見其於108年5月14日遭警巡邏時將身上所持有之毒品丟棄並逃逸，且為警扣案後通知到案，其未在將毒品丟棄時立即向巡邏之員警坦承有何施用或持有毒品犯行，即未在員警發覺前自首其施用第二級毒品、持有第二級毒品之犯罪嫌疑。另被告亦未曾自承於108年4月3日晚間7時15分許為警採尿回溯120小時內之某時在不詳地點、於108年5月29日上午7時許在其上址居所內，各曾施用第二級毒品甲基安非他命之犯行(見108年度毒偵字第956卷第17頁、108年度毒偵字第1384號卷第11頁)。經核被告3次犯行均與刑法第62條自首規定限「對於未發覺之罪自首而受裁判」之要件不符，被告主張其符合自首要件，得減輕其刑云云，自不足採。

三、維持原判決及駁回上訴之理由：

㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款等規定，並審酌被告除構成累犯之前案紀錄外，尚有其他因施用及持有毒品案件經法院判處罪刑確定之前科，猶無視於法律之禁制及毒品之危害性，再次漠視法令禁制而犯本案之施用及持有毒品罪，顯見其根絕毒害之意志不堅，未能體悟施用毒品對己身造成之傷害及對社會造成之負擔，所為甚不足取，惟念其持有毒品之目的係為供己施用，而施用毒品所生危害係以自戕身心健康為主，另衡其犯罪動機、目的、手段、持有第二級毒品之數量，及其於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可，並參酌其國中肄業之教育程度、從事餐飲業、月收入數額、家境勉持且尚須撫養1 名親屬之生活狀況等一切情狀，分別就所犯施用第二級毒品罪（共2罪），量處有期徒刑4 月、5 月，如易科罰金，均以新台幣（下同）1 千元折算1 日，並定應執行有期徒刑7 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日；就所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上，量處有期徒刑8月。復就沒收說明：扣案之甲基安非他命2 包（驗餘淨重62.7749公克）屬第二級毒品，且係如事實欄一㈡所示案件查獲之毒品，不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬（惟鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）；另扣案用以盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之塑膠袋2個，因無論依何種方式分離，袋內均會有極微量之毒品殘留，足認前揭塑膠袋內含極微量毒品殘留而無法析離，亦應分別將之整體視為查獲之第二級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至扣案之愷他命1包，經核與本案無涉，不予宣告沒收。

㈡經核原判決之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨稱：「持有因為施用所吸收，且事實欄一、㈡應為自首。」等語。然原判決業就卷內證據資料參互審酌，逐一剖析，認定被告確分別於上開時地分別施用第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行明確，且原審已審酌刑法第57條各項事由，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或量刑過重而不當之情形；至被告如事實欄一㈡部分，係一行為犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，法定刑以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪較重，應從重以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷，又被告有多次持有、施用毒品之前案紀錄，均為累犯，且皆不符合自首要件，業如本院認定如前。被告上訴未提新事證，又於本院審理期日經合法傳喚未到庭，本院未見有何影響量刑之減刑事由及暫不執行為當宜諭知緩刑之情形，故原判決既無違誤，即應予維持。被告徒以前開理由指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃耀賢提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條：持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。