臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

朱恩涵

選任辯護人

蘇奕全律師

吳于安律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第1065號，中華民國108年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第17071號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、朱恩涵明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國107年6月中旬前某日，非法持有其弟朱恩槿所交付之具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）。嗣於107年6月26日下午6時10分許，經警持搜索票搜索朱恩涵位於桃園市○○區○○○街00號0號居所，扣得上開改造手槍等物，而查悉上情。

二、案經海洋委員會海巡署偵防分署移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，當事人及辯護人均未爭執證據能力，且迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。

二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，當事人及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，自得為證據使用。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告朱恩涵矢口否認有持有改造手槍之犯行，辯稱：我弟弟朱恩槿原本叫我把槍賣掉，因我知道這是違法，我有去找警察洪俊德，他說這樣不好，他建議我弟弟用自動報繳方式可以減刑，查扣到的槍枝是我弟弟藏的，我沒有幫我弟弟持有及寄藏槍枝，我根本不知道那是槍枝云云。辯護人則辯護稱：被告係在與洪俊德見面後，才跟朱恩槿提及槍枝報繳可以減刑的事情，之後朱恩槿才請被告協助報繳，因此被告於107年6月27報繳前1天，始第1次到本案查獲槍枝地點，當天第1次看到槍枝就被查獲，且被告未曾打開行李箱，就將行李箱交給歐弟，被告不知道行李箱有無槍枝等語。經查：

㈠警方於107年6月26日，持搜索票搜索桃園市○○區○○○街00號0號，扣得改造手槍1枝及毒品等物，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索票及現場照片在卷可參（見偵卷第14-16、27-29頁）。而扣案之改造手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局107年7月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見偵卷第62頁），是扣案之手槍係具有殺傷力之改造槍枝甚明。

㈡被告雖辯稱扣案槍枝係其弟所藏放，且桃園市○○區○○○街00號0號非其居所，其不知道那是槍枝云云。然被告於警詢時係供稱：槍枝是我弟弟朱恩槿的，他被關在新竹監獄，我這個月（即107年6月）去看他，他叫我回家（戶籍地）拿1個行李箱，我拿回來後才知道裡面有1把槍，我再去找朱恩槿問裡面怎們有槍，他說這把槍是用來減刑，要報繳給警察的，朱恩槿叫我用臉書聯絡綽號德哥的警察，本來講好6月27日要借提朱恩槿回家（戶籍地）拿槍等語（見偵卷第9頁背面）；於偵查中復供稱：警方係在我八德區現居所持搜索票查獲毒品及槍枝，槍枝是我弟弟朱恩槿的，我這個月到新竹監獄看他，他要我把1個行李箱帶回去，我帶回八德住處後發現裡面有1把槍，我再去接見他，他表示希望我把槍交給刑大的警察，讓他減刑，我照他的話聯絡警察，並約定27日借提朱恩槿到老家拿那把槍，我26日準備把槍枝拿回老家放，沒想到警察就來了等語（見偵卷第45頁）。證人朱恩槿於偵訊時亦證稱：扣案槍枝是我放在我老婆那裡，但我老婆不知道此事，當時槍是放在1個行李箱內，之後我被抓，因為我是長期徒刑，所以請我姐姐（即被告）幫我把槍枝處理掉，我姐姐認識刑大的警察洪俊德，槍又不好處理，所以請我姐姐找警察幫我處理，至於我姐姐怎麼聯絡警察我就不知道等語；並於原審證述：我本來是叫我太太幫我拿去丟掉，但是我太太不敢處理，後來被告來會客，我就叫被告幫我把槍處理掉，拿去給警察，那把槍放在1個行李箱，我是叫被告將我房間的行李箱拿去給警察，說那是我的，我沒有講是槍，因為我人在監獄裡，我怕放在家裡危險，被告也不知道行李箱裡面是什麼，我有跟被告說我要自首，要將違禁品交給警察，我記得會客時，被告有來問行李箱裡面的東西，我好像有跟她說把裡面的東西交給警察，就是自首、報繳給警察等語（見偵卷第73-74頁、原審卷第58頁反面-62頁）。足見被告所辯，槍枝係朱恩槿藏在桃園市○○區○○○街00號0號云云，並非事實。

㈢又證人洪俊德於偵查中證稱：我與被告約在八德高速公路下的路邊見面，我先主動詢問被告，朱恩槿是不是還有槍，被告就跟我表示朱恩槿還有槍，還問我朱恩槿有交待她把槍枝賣掉換現金給朱恩槿的太太，我勸她說如果日後被查獲，追出槍枝來源的話，販賣槍枝的罪很重，之後被告表示要把槍丟掉，我跟她表示如果被路人撿走再犯案，會害到無辜的人，我告訴她自首報繳，交給警察最安全，她就表示要問她弟弟，我就表示好吧，也是要經過妳弟弟同意，而當時我並不知悉被告已經接收槍枝，隔了2、3天後，被告去新竹監獄會客，就在臉書跟我表示朱恩槿點頭了，我就約被告見面，她表示朱恩槿同意，並要我去借提朱恩槿，朱恩槿會主動跟我說出槍枝藏放的地點，我有問她共有幾支槍，她表示有2 支，後續因為有安居專案，所以必須要等到6月27日才能執行，但被告在6月26日下午被同隊的六隊查獲等語；並於原審證述：107年5月隔壁隊查獲朱恩槿槍砲案件，我剛好在樓梯間遇到朱恩槿，就問他是否還有其他槍，朱恩槿跟我說要的話就去借提他，本案我忘了是我先連絡被告還是被告先連絡我，我約被告見面，問朱恩槿其他槍械藏在哪裡，被告說她知道朱恩槿還有槍，叫我們去借提朱恩槿，第1次見面時我記得被告大概跟我講一些朱恩槿有槍的部分，第2次見面是被告已經去跟朱恩槿會客完，我們再見面，我有跟被告說一個會確切去借提朱恩槿的時間，本來6月27日之前就要去借提，只是因為有專案，所以才拖到6月27日，去借提朱恩槿時，他知道被告已經被抓了，他說沒有槍等語（見偵卷第51-52頁、原審卷第91頁反面-95頁）。是依證人洪俊德之證詞，被告原係打算將其弟朱恩槿所有之槍枝出售，再將所得款項交給朱恩槿之妻子花用，並非打算報繳槍枝。

㈣復觀之卷附法務部○○○○○○○接見明細（見原審卷第34頁），可知被告於107年間，僅在107年6月12日及同月21日至新竹監獄接見朱恩槿。又經原審勘驗被告與朱恩槿在這2次會面之談話內容，可知朱恩槿在會面過程均未曾告知被告去哪裡拿行李箱，反而是被告在第1次會面時，主動告知朱恩槿，其已經將行李箱拖給阿全他們，阿全不敢出來拿，叫其拿給歐弟，歐弟會拿給他（見原審卷第63頁背面），之後被告提及縣政府旁邊的德哥問朱恩槿有無意願拿出來自首減刑，朱恩槿則回稱被告可以叫德哥來借提他，去抓阿全跟他們那把槍，既然要這樣玩，大家一起玩（見原審卷第69頁）；第2次會面時，被告則問朱恩槿照片上拍到的是哪支？朱恩槿則回稱不是行李箱的，是當初其帶在身上的那支，那支前面是老鷹，有洞、斜斜的，被告則回稱我知道，就是佳華（指朱恩槿的配偶陳佳華）給我的那1支，朱恩槿仍稱不是，是上面有1隻老鷹，消光的，很像92，也算92；被告稱：他就沒有這支阿（見原審卷第70頁背面、72頁），...之後被告說「我們會在27號前就去...我現在不知道哪1支...我不知道要放什麼啊。27號啊...你自願繳交，他就是減輕這樣子..那個行李箱，裡面那個是壞掉是嘛？」朱恩槿回稱：行李箱給他們啊，被告復稱：行李箱裡面有2個，另1個就是家豪拿給我的吧；朱恩槿再稱：就那兩個而已，那個不要給他們喔..兩個都壞掉...那個有一個黑色，那個是可以的等語（見原審卷第73頁背面、74頁），此有勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第62頁背面-78頁）。由上開談話內容並無朱恩槿告知被告行李箱放置地點或去何處取槍，及被告在詢問朱恩槿要交哪支槍時，可以明確回答朱恩槿描述之槍枝特色與其目前知悉的槍枝不合，可知被告早在這2次接見朱恩槿之前，即已取得朱恩槿之槍枝，因此其無須詢問朱恩槿槍枝放置地點或去哪裡取行李箱。此足證證人朱恩槿於偵查及原審證稱：被告來會見我時，我就叫被告幫我把槍處理掉，拿去給警察，我是叫被告將我房間的行李箱拿去給警察，沒有講是槍云云，應係迴護被告之詞，並非事實。

㈤綜上各節可知，被告早在接見朱恩槿之前即已取得本案所查扣朱恩槿所有之改造手槍，且原來打算將該槍枝出售，將所得款項交給朱恩槿之妻子花用。是被告所辯，其未持有槍枝，及辯護人辯稱：被告係因報繳槍枝而至查獲地點，始看到扣案槍枝云云，均係臨訟卸責之詞，均非可採。被告一開始持有扣案之改造手槍，既非為報繳槍枝而持有，即屬未經許可，非法持有具有殺傷力之改造手槍甚明，故本件事證已臻明確，被告犯行已堪認定。至辯護人雖聲請傳喚朱恩槿的太太，欲確認他有無辦法證明被告有利之事項（見本院卷第133頁），惟本件事證已明，辯護人復無法說明傳喚證人之待證事項為何，自無傳喚之必要，附此敘明。

二、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公佈，於同年月12日施行。修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是被告未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍之犯行，於修正後，應改依第7條第4項規定處罰，故經比較修正前後規定，修正後之規定（即應依第7條第4項處罰）較修正前之規定（即依第8條第4項處罰）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。

㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105年度桃簡字第489號判處有期徒刑2月（2罪），應執行有期徒刑3月確定，於106年3月18日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，已符合刑法第47條第1項之累犯要件，審酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告於前案執行完畢後，不到數月間，即再犯本案，顯見先前刑之執行不足以發揮警告作用，堪認其對於刑罰之反應力薄弱，佐以其所犯本案之罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或不符罪刑相當原則，故依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非法持有槍枝，對社會治安及他人之安全，已構成潛在之威脅，殊值非難，及其素行、犯罪之動機、手段、犯後否認犯行之態度、持有槍枝之數量，暨其自陳高中畢業之智識程度、已婚、有1名10歲子女、之前在專櫃工作、經濟能力尚可之家庭經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

㈤扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

三、撤銷改判之理由：原審未詳予斟酌卷內事證，而諭知被告無罪，容有未洽。檢察官就此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改判決如主文第二、三項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。　本案經檢察官林劭燁提起公訴，檢察官洪鈺勛提起上訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。