臺灣高等法院刑事裁定

抗告人

即受刑人

陳柏倫

上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國109年3月4日裁定（109年度聲字第806號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人甲○○（下稱受刑人）因違反毒品危害防制條例等罪，先後經最高法院、本院及原審法院判處如原裁定附表所示之刑，且均已分別確定在案一節，有各該刑事判決書及本院被告前案紀錄表各1份附卷可參；其中如附表編號1至8所示之罪，雖屬得易科罰金之罪，然若與其所犯如附表編號9、10所示不得易科罰金之罪，併合處罰定其應執行刑，將使受刑人失去得易科罰金之利益，應屬刑法第50 條第1項但書所定之情形，依同條第2項之規定，須經受刑人請求，方得併合處罰定其應執行刑，現聲請人既係經受刑人於民國109年2月12日具狀請求，而為本件定應執行刑之聲請，有定刑聲請切結書1份在卷可佐，則聲請人以原審為各該案犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，原審經審核各案卷無異，認其聲請為正當，應予准許。爰審酌受刑人所犯各罪之犯罪類型、動機、情節及行為次數等情狀後整體評價其應受矯治之程度，兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，並佐以原裁定附表編號1至7、1至8所示之罪曾經定應執行刑為有期徒刑2年6月、2年10月等情，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項但書第1款、第2項、第53條、第51條第5款定其應執行刑為有期徒刑4年2月等語。

二、抗告意旨略以：

㈠法律不得凌駕憲法所保障人生自由、生命生存權及平等原則、比例原則與狹義比例原則之必要性之上，不符法律之位階性。國家對於個人之刑罰屬不得已之強制手段，選擇何種刑罰處罰個人之反社會性行為，乃立法自由形成之範圍。但於立法刑事政策之考量，避免數罪累計處罰過嚴、罪責失衡，藉此將受刑人所犯數罪合併之刑度重新裁量。雖刑法第56條連續犯規定已刪除，但於定刑裁量依然有參照援引之案例及配套措施。又自由刑涉及對人民身體自由之嚴重限制，除非須對其採強制隔離，施以矯治方能維護社會秩序時，科處始屬正常合理，故數罪併罰定應執行刑應以當中定應執行者與其他單純數罪合併後，再定應執行刑。不應以各罪之宣告刑作為上下限而定應執行刑。

㈡原裁定加重應執行刑已違反比例原則、明確性原則、不當聯結禁止原則，法院判處徒刑之標準及得心證理由流於恣意模糊。又防止懲治殘害人群罪公約、政治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公約施行法第21條、兩公約所揭示保障人權之規定，具有內國法律之效力，且世界人權宣言第1、2、7、8、10、11之2、22條定有明文。然就單一案件言，刑法第56條連續犯規定既已刪除，想像競合與法規競合近乎擬制連續犯，而屬一行為該當數個構成要件，惟二者本質及衍生之法律效果仍有不同，前者係因侵害數法益，為充分保護被害者法益，避免評價不足而就行為該當之數個構成要件分別評價而論數罪，但因行為人只有單一行為，較數個犯罪行為之侵害為輕。揆諸一行為不二罰之原則，法律乃規定從一重處斷即為已足，為科刑上或裁判上一罪。後者則因僅侵害一法益，為避免牴觸雙重評價禁止原則，只須適用最適切之構成要件予以論科刑即足以包括整個犯罪行為之不法內涵。故其他構成要件之罰責均排斥不用，僅成立單一罪名屬單一罪。至如何適用適切之構成要件，不外乎先判斷各構成要件究為特別關係、補充關係或吸收關係，再分別依特別法優於普通法、基本法優於補充法或吸收條款優於吸收關係等原則，選擇其中最適切之規定予以適用，受刑人並非徒憑己意，乃是依據學者論述及法條、法規之適用及社會一般共同經驗而闡述。

㈢法院不能藉由自由量刑職權之行使而巧奪人民自由之實，應著重於教育而矯治，至立法機關對司法改革之必要性評估，包括日後之增修刪改之配套措施之相互呼應之政策，是立法機關於抽象危險階段加以預防及防止之權量權限，法院只能審查其方法有無合乎事理之理智判斷而已，即承認判斷餘地之理論。法官不能以治亂世用重典為由而違反比例原則及憲法第172條法律優位原則，即應適用有利於行為人之法律。再則①憲法保留：憲法第8條規定之內容；②絕對法律保留：剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義以制定法律方式為之；③相對法律保留：涉及人民其他自由權利之限制應由法律加以規定，如法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；④非屬法律保留僅屬於執行法律之細節性、技術性次要事項得由主管機關發布命令為必要之規範，鑒請釐清事實與法律爭議之爭點，不應球員兼裁判。又法律是抽象立法規範，將具體案件涵攝於抽象法律構成要件之過程，各機關無可否認地擁有法令解釋權，而權力分立原則要求權力分立且制衡，因此各機關間可依職權適用法令並有權解釋，且不同權力機關應相互尊重所持法律見解，原則上不相互拘束。故按裁判前犯數罪者，併合處罰之數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第51條規定定有明文，另按有二裁判以上經定其執行刑後，又與其他裁判併合而更定其執行刑者，前定之執行刑當然失效，仍應以原來宣告之數個刑罰計算之基準，而上開更定之應執行刑不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法。

㈣綜上所述，原裁定自屬難以維持，爰請撤銷原裁定，另定應執行刑云云。

三、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程。相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視。除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。又法院定執行刑時，茍無違法律之內、外部界限，其應酌量減輕之幅度為何，實乃裁量權合法行使之範疇，自不得遽指違法（最高法院102年度台抗字第932號裁定意旨參照）。

四、經查：

㈠本件受刑人犯如原裁定附表所示之罪，分別經原裁定附表所示之法院判處如原裁定附表所示之刑，且均分別確定在案（原裁定附表編號2之犯罪日期應更正為105.4.21凌晨0時25分為警採尿時回溯96小時內某時；原裁定附表編號6、7之最後事實審案號、判決日期應更正為105年度簡上字第1077號、106.3.7；原裁定附表編號10之犯罪日期應更正為105.6.19至105.6.29、偵查【自訴】機關年度案號應更正為新北地檢105年度毒偵字第8033、8034號，以上原裁定未予更正部分，由本院予以補充更正），又原裁定附表編號9、10所示之罪不得易科罰金，原裁定附表編號1至8所示之罪則得易科罰金，屬刑法第50條第1項但書第1款情形，依同條第2項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，始得依刑法第51條規定定其應執行刑。而本件受刑人業具狀請求檢察官就附表所示各罪之刑聲請合併定其應執行刑，有定刑聲請切結書可佐。是原審審核卷證結果，認檢察官聲請為正當，定其應執行刑為有期徒刑4年2月，經核係在各宣告刑中刑期最長（有期徒刑1年）以上，各刑合併之刑期以下之範圍內，與刑法第51條第5款所定之外部界限並無違背，亦未逾越自由裁量之內部界限（原裁定附表編號1至8所示之罪曾經裁定定應執行有期徒刑2年10月，加計原裁定附表編號9、10之罪之刑期【各經判處有期徒刑1年、8月】，總和為有期徒4年6月）。

㈡本院綜衡卷存事證及受刑人所犯數罪類型、次數、各罪之侵害法益、個別罪質內容、各罪犯罪情節、對其犯罪應予之整體非難評價等一切情狀，認原審所定之應執行刑，並未逾越法律所規定之範圍，亦無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，與刑罰經濟、刑法定應執行刑之恤刑考量等法律規範目的均無違背，核屬原審法院定刑職權之行使，於法並無違誤，其所酌定之應執行刑，難認有顯然濫用裁量權限而未當之情形。準此，受刑人泛稱原裁定違反比例原則、明確性原則、不當聯結禁止原則云云，均委無可採。

㈢綜上，原裁定並無違誤或不當之處，受刑人徒憑己意，泛稱原裁定違反比例原則、明確性原則、不當聯結禁止原則云云，空言指摘原裁定不當而請求重新定其應執行刑，其抗告為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第二十一庭審判長法　官 許宗和