109年度聲再字第78號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：109 年 09 月 29 日

臺灣高等法院刑事裁定 109年度聲再字第78號再審聲請人即受判決人黃自南上列再審聲請人因違反貪污治罪條例等案件，對於本院104年度上訴字第2931號，中華民國105年11月23日第二審確定判決（原審案號：臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第460號），聲請再審，本院裁定如下：主文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。理由一、再審聲請意旨略以：㈠聲請人於本案為鑫業水電工程行負責人，身分並非公務員，又本案所採犯罪事實與不法所得之追徵，因本案並無收取回扣或其他行賄事實存在，顯不足以構成貪污治罪條例之罪，原判決顯為枉法裁判。聲請人並無與陳靖忠有何對價，就工程經費與付款來源，以及政府相關採購、公文均無從得悉。聲請人於民國100年7月15日雖受領宜蘭縣政府核准之新臺幣(下同)100萬元，亦於100年7月18日開立旻承企業社金額50 萬元支票交付陳靖忠，而由陳靖忠轉由建拓企業社兌現取回代育英國小付款20萬元後，又另開立29萬1,000元交予陳靖忠，本案判決對聲請人追徵不法所得部分，難令信服。㈡聲請人於99年10月30日完成天使班與英語教室修繕工程後，並於同年11月1日起開始進行「新設用電變更改善工程」，該項工程有其單獨工程報價單及報價金額28萬餘元，自有按本工程報價項目進行施工與階段性請款之權益及正當性，詳原判決附表二所示，採購案扣除已返還金額後，全數實際取得為89萬3,200元，與決標金額100萬元相差10萬6,800元，於此聲請人於本採購案有何不法所得可供追徵？原判決已就浮報事實之錯誤認定，再向聲請人強徵不法所得，顯然與法不合。㈢原判決附表一編號1、編號2兩張發票，其請款發票日期均在育英國小不實辦理採購案決標日期99年12月22日以前，與育英國小辦理採購案，係屬不同行為與事實，又本採購案未核款前，此兩張發票又如何採為不實請款？且付款日期與採購案100年7月15日核款日期相差7個月，前後不同事實如何採為同一犯罪事實之認定？㈣聲請人原應收款項為76萬5,000元，減去如原判決附表一編號 1、2 所示已請款部分，是育英國小應付款項為57萬3,300元，是聲請人開立現金票50萬退回陳靖忠，取回未付款金額50萬元，並無不法，即無犯罪所得，原判決何以判決並追徵？且自張萬松之證詞，是證本案僅有20萬元代墊事實，其為何向法院不實提供30萬元借據，供陳靖忠湊足100萬代墊來源，其所提供之證據即已構成偽證嫌疑。為此爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定請求再審，並請准予停止刑罰之執行云云。二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。同條第3項並規定：第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。準此，所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」（或稱嶄新性、新穎性），舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言。通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」（或稱確實性、明確性），此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然性存在。而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件(最高法院109年度台抗字第263號、522號裁定意旨參照)。三、再按刑事訴訟法第420條第1項第2款之再審條件，其原判決所憑之證言，除已經確定判決證明為虛偽者外，必須有相當證據，足以證明其為虛偽，始屬相符，此觀於同條第2項後段所載，其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者之文義自明（最高法院25年抗字第292號判例意旨參照）。亦即該條第1項第2款規定，以原確定判決所憑之證言，已證明其為虛偽為由，為受判決人之利益聲請再審者，其證明依同法條第2項規定，必須以經判決確定其為虛偽，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得為之。又按再審之聲請，經法院認無再審理由，而以裁定駁回者，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第434條第2項定有明文；所謂同一原因，係指同一事實之原因而言，是否為同一事實之原因，應就重行聲請再審之事由暨其提出之證據方法，與已經實體上裁定駁回之先前聲請，是否完全相同，予以判斷，若前後二次聲請再審原因事實以及其所提出之證據方法相一致者，即屬同一事實之原因，自不許其更以同一原因聲請再審（最高法院102年度台抗字第758號、103年度台抗字第197號裁定意旨參照）。四、經查：㈠原確定判決經綜合全案卷證資料，認定再審聲請人即受判決人（下稱聲請人）黃自南明知經營之鑫業工程行並未實際參與「育英國小校園電路走火緊急搶修工程」採購案投標，竟應允育英國小總務主任陳靖忠，基於行使業務上登載不實文書犯意，於100年5月11日起至同年月31日期間某日，提供鑫業水電工程行參與採購案之投標廠商聲明書、切結書、營利事業登記證、營業人銷售額與稅額申報書（401）及標單予陳靖忠而行使，足生損害於育英國小及宜蘭縣政府對於辦理工程採購案件管理之正確性。聲請人明知確定判決附表一編號4「風雨操場管路預埋」、編號6「排水管路阻塞清理」工程並非鑫業水電工程行施作。編號2「教室線路裝修改善工程8間」核銷當時，實際上鑫業水電工程行僅施作天使班及英語教室，確定判決附表二所示「育英國小校園電路走火緊急修復工程」採購案工程項目，其中編號1、2即直排輪器材室後方新增變電設備，與附表一編號1屬於同一工程，部分工程款已以附表一編號1之統一發票申報核銷，竟仍與陳靖忠共同基於經辦公用工程浮報數量、填製不實會計憑證及行使公務員登載不實文書犯意聯絡，由聲請人先後於99年11月16日、同年12月17日、100年1月20日以鑫業水電工程行名義，填製原確定判決附表一編號2、4、6所示金額9萬7,000元、1萬1,067元、3萬元之一部或全部內容不實統一發票會計憑證（發票號碼RA00000000、RA00000000、SB00000000）予陳靖忠，辦理工程經費請領核銷。鑫業水電工程行則分別於99年11月30日、同年12月22日、100年2月1日取得上述工程款項。聲請人又於100年2月28日以鑫業工程行名義，填製100 萬元之部分內容不實統一發票會計憑證（發票號碼SA00000000）予陳靖忠作為日後核銷經費使用。100年6月23日起至同年7月1日期間某日，陳靖忠再委由聲請人製作「育英國小校園電路走火緊急修復工程」採購案部分不實結算明細表、陳靖忠製作內容不實之黏貼憑證，由陳靖忠以育英國小名義持向宜蘭縣政府辦理請款而行使。聲請人於100年7月15日提示兌現宜蘭縣政府就原確定判決附表二工程核撥之工程款100 萬元，足生損害於宜蘭縣政府對於辦理工程採購案件管理及經費核銷審查之正確性。以此方式於經辦公用工程之際，虛列浮報原確定判決附表三所示工程項目暨數量，而使鑫業水電工程行即聲請人獲得合計20萬2,267元之不法利得等事實，係依憑聲請人坦承犯行之自白、證人即同案被告陳靖忠、張萬松、羅銘基、證人即宜蘭縣政府教育處國教科承辦人吳莉蓉等證述，99年12月20日由陳靖忠簽請王永順同意以限制性招標方式辦理「育英國小校園電路走火緊急搶修工程」採購案簽文、99年12月22日上午10時6分許，由陳靖忠於政府採購網公告「育英國小校園電路走火緊急搶修工程」採購案，並公開徵求廠商提供資料之公開徵求資料、公告日100 年1月10日之決標公告、公告日100年1月13日之更正決標公告、公告日100年3月24日之更正決標公告、育英國小100年1月12日小總字第1000000106號函（稿）、決標日期99年12月22日下午4時及刊登政府採購公報日期99年12月20日之決標紀錄、決標日期99年12月22日下午4時及刊登政府採購公報日期99年12月21日之決標紀錄、宜蘭縣政府100年4月6日府教國字第1000043375號函（稿）、育英國小100年4月19日小總字第1000001069號函、宜蘭縣政府100年5月11日府教國字第1000058320號函、鑫業水電工程行、建拓企業社、宜岡工程行參與採購案之投標廠商聲明書、切結書、營利事業登記證、商業登記抄本、營業人銷售額與稅額申報書（401）、標單、廠商基本及資格文件審查表、育英國小100年5月31日小總字第1000001385號函、鑫業水電工程行、建拓企業社、宜岡工程行報價單、育英國小「電路走火緊急搶修工程」合約書、育英國小線路搶修工程施工概要解說圖、鑫業水電工程行工程竣工報告書、宜蘭縣政府100年7月1日府教國字第1000099372號函、育英國小黏貼憑證用紙、工程結算驗收證明書、結算明細表及統一發票、存款存摺歷史明細、帳戶交易明細表、工程竣工報告、工程驗收紀錄（無驗收日期）、工程結算驗收證明書（有驗收日期）、合作金庫銀行北羅東分行103年5月30日合金北羅營字第1030001697號函檢附之支票、存款憑條、歷史交易明細，相關存摺存款交易明細、支票、領據、本票、借據、現金支出傳票、存摺內頁、鑫業水電工程行99年12月8日育英國小電力新設用電變更設備改善工程報價單、鑫業水電工程行99年11月5日育英國小教室線路裝修改善工程報價單、99教室線路改善成果報告照片、用電設備變更及線路更換搶修工程施工圖照、育英國小105年6月27日育小總字第1050001818號函暨照片、臺灣電力股份有限公司宜蘭區營業處105年6月1日宜蘭字第1051451110號函暨變更用電（增設）登記單、陳靖忠於99年10月9日、同年月31日在「宜蘭忠的部落格」之「總務處報告事項」貼文、育英國小99年教室線路改善成果報告照片、育英國小用電設備變更及線路更換搶修工程施工圖照、聲請人與同案被告陳靖忠對話錄音內容等證據綜合研判，而認聲請人所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程浮報數量罪、商業會計法第71條第1款會計憑證填製不實罪、刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪、刑法第216條、第215 條行使業務上登載不實文書罪，並依刑法第55條規定從一重罪論以經辦公用工程浮報數量罪，判處有期徒刑3年，褫奪公權2年，犯罪所得20萬2,267元沒收，並追徵其中未扣案犯罪所得9萬2,267元。後因聲請人上訴，經最高法院於106年9月27日以106年度台上字第2660號判決上訴違背法律上程式而駁回確定，有各該判決、本院被告前案紀錄表在卷可憑，且經本院依職權調取案卷核閱無誤。原確定判決已詳述認定犯罪事實之依據及認定理由，並無違反經驗、論理法則或證據漏未調查審酌之情形。又原確定判決附表二編號1、編號2㈠、㈦；編號10㈨、㈩，虛列浮報金額合計18萬8,899元；但鑫業水電工程行實際上並未施作附表一編號4、6部分，而附表一編號2於請款當時僅施作天使班、英語教室。附表一編號1直排輪器材室外側變電設備之部分款項，卻於附表二編號1 、2部分全部請領因而重複，合計浮報數量溢領金額20萬2,267元（原確定判決附表三）。聲請人之犯罪所得共20萬2,267元，並未於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交「全部」所得財物，僅於確定判決宣判前1日即105年11月22日向本院繳交11萬元，自無貪污治罪條例第8條減免規定之適用，亦經原確定判決依據卷論述明確。㈡本件聲請人雖提出育英國小辦理政府採購事證、育英國小辦理採購案與付款時程表、聲請人於本採購案全數所得計算、全案事實與證據時程對照分析表、鑫業水電工程行全案工程請款分析說明等（見本院卷第41、69、71、117、119、121 頁），作為新證據，主張其無貪污犯行云云，惟依該些文書之形式觀察，均僅係聲請人自行整理關於本件工程款付款經過及所得情形，性質等同於聲請人以書面提出個人意見陳述，本身並非文書證據，自不得作為聲請再審之證據，難認合於刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件。㈢聲請人雖又主張證人張萬松涉嫌偽證云云，惟未提出張萬松為虛偽證言之確定判決或其他替代確定判決之證明資料，此僅係聲請人單方面主觀想法，自難認合於刑事訴訟法第420 條第1項第2款之再審條件㈣另聲請人於本院109年4月15日訊問時，當庭提出報價單、宜蘭市政府簽文、聲請人與陳靖忠臉書通訊對話截圖等證(見本院卷第78、81頁)，並以前揭聲請意旨之主張，作為聲請再審之原因事實及證據，惟聲請人前曾以相同之原因事實，向本院聲請再審，經本院以106年度聲再字第475號、107年度聲再字第213號、第437號裁定為實體審究後，駁回其再審聲請確定在案，此有上開各該裁定在卷可憑(見本院卷第307頁以下)，並經本院依職權調取前揭案卷審核無誤，是聲請人就此部分仍執同一事實之原因聲請再審，要屬違背刑事訴訟法第434條第2項規定，顯不合法，且無從補正。四、綜上所述，本件聲請人所提之再審聲請，係屬對於原確定判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，依其主觀意見再事爭辯，所提出之證據資料，或非屬於得聲請再審之新證據，與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不合，而無理由，或屬同一事實之原因重行聲請再審，而違背再審程序規定，且無從補正；又再審聲請意旨認證人張萬松所為證言不實部分，則未提出確定判決或足以替代有罪確定判決之證明，不符同法第420條第1項第2款聲請再審之要件。從而，本件再審之聲請，應予駁回。本件再審聲請既經駁回，則聲請人併聲請停止刑罰之執行，即失所依據，應併予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　9 　　月　　29　　日刑事第二十三庭審判長法　官周煙平法　官陳俞伶法　官連育群以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。書記官廖紫喬中　　華　　民　　國　　109 　年　　9 　　月　　30　　日

臺灣高等法院109年度聲再字第78號

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