107年度聲再字第437號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：107 年 12 月 24 日

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　107年度聲再字第437號再審聲請人　黃自南即受判決人上列再審聲請人因貪污治罪條例等案件，對於本院104年度上訴字第2931號，中華民國105年11月23日第二審確定判決（原審案號：臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第460號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署102年度偵字第1281、5277號）聲請再審及停止刑罰執行，裁定如下主文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。理由一、聲請意旨略以：聲請人應得工程款項總計新台幣（下同）77萬6350元，聲請人請領之公款合計134萬1267元，扣除交予同案被告陳靖忠之50萬元及第二審宣判前一日向本院繳交之11萬元，聲請人實際取得公款73萬1267元，低於聲請人應得之工程款77萬6350元。確定判決認定聲請人溢領公款20萬2267元，依此認定，聲請人合法所得應為113萬9000元（134萬1267元－20萬2267元）此與聲請人實際取得之公款73萬1267元，相差40萬7733元（113萬9000元－73萬1267元）聲請人顯然並無實際犯罪所得。確定判決未敘明所得裁量標準，即以聲請人雖自首且於偵查中自白，但犯罪所得財物20萬2267元，未於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交「全部」所得財物，僅於宣判前一日即民國105年11月22日向本院繳交11 萬元，認無貪污治罪條例第8條減免刑罰規定適用，有證據漏未審酌，構成再審事由，依刑事訴訟法第420條第1項第6 款、第421條規定聲請再審、暫停執行刑罰及撤銷通緝。二、刑事訴訟法第424條規定：「依第421條規定，因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決後20日內為之。」法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之。刑事訴訟法第433條明文規定。同法第420條第1項第6款規定：因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審。同條第3項規定：第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」意指當事人於第二審法院判決前提出之證物，足以影響、變更判決結果而法院漏未審酌。若第二審判決前提出之證據，經第二審法院依調查結果，本於論理、經驗法則，取捨證據，認定事實者，則不包括。必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，足以據以認定受判決人應受無罪、免訴或輕於原審所認定罪名；否則如不足以推翻原確定判決認定之罪名，僅據以爭執原確定判決之證據取捨，不能准許再審。證據取捨及證明力判斷，屬於事實審法院職權，所為判斷若無違背經驗及論理法則，即不能任意指為違背法令（最高法院28年抗字第8號、41年台抗字第1號、49年台抗字第72號、35年特抗字第21號判例參照）。三、關於刑事訴訟法第421條之再審聲請：聲請人犯貪污治罪條例罪之本院104年度上訴字第2931號判決，已於105年11月23日確定，有送達證書可憑，並經聲請人於聲請再審狀表明。聲請人遲至107年11月12日才依刑事訴訟法第421條規定向本院聲請再審，有刑事聲請再審狀本院收狀章戳可證（本院卷第頁）已逾送達判決後20日之法定不變期間。此部分程序顯然違背法律規定且無從補正，應予駁回。四、刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由：（一）確定判決綜合全案卷證資料，認定聲請人即被告黃自南明知經營之鑫業工程行並未實際參與「育英國小校園電路走火緊急搶修工程」採購案投標，竟應允育英國小總務主任陳靖忠，基於行使業務上登載不實文書犯意，於民國100 年5月11日起至同年月31日期間某日，提供鑫業水電工程行參與採購案之投標廠商聲明書、切結書、營利事業登記證、營業人銷售額與稅額申報書（401）及標單予陳靖忠而行使，足生損害於育英國小及宜蘭縣政府對於辦理工程採購案件管理之正確性。聲請人明知確定判決附表一編號4「風雨操場管路預埋」、編號6「排水管路阻塞清理」工程並非鑫業水電工程行施作。編號2「教室線路裝修改善工程8間」核銷當時，實際上鑫業水電工程行僅施作天使班及英語教室，確定判決附表二所示「育英國小校園電路走火緊急修復工程」採購案工程項目，其中編號1、2即直排輪器材室後方新增變電設備，與附表一編號1屬於同一工程，部分工程款已以附表一編號1之統一發票申報核銷，竟仍與陳靖忠共同基於經辦公用工程浮報數量、填製不實會計憑證及行使公務員登載不實文書犯意聯絡，由聲請人先後於99年11月16日、同年12月17日、100年1月20日以鑫業水電工程行名義，填製原確定判決附表一編號2、4、6所示金額9萬7000元、1萬1067元、3萬元之一部或全部內容不實統一發票會計憑證（發票號碼RA00000000、RA00000000、SB00000000）予陳靖忠，辦理工程經費請領核銷。鑫業水電工程行則分別於99年11月30日、同年12月22日、100年2月1日取得上述工程款項。聲請人又於100年2月28 日以鑫業工程行名義，填製100萬元之部分內容不實統一發票會計憑證（發票號碼SA00000000）予陳靖忠作為日後核銷經費使用。100年6月23日起至同年7月1日期間某日，陳靖忠再委由聲請人製作「育英國小校園電路走火緊急修復工程」採購案部分不實結算明細表、陳靖忠製作內容不實之黏貼憑證，由陳靖忠以育英國小名義持向宜蘭縣政府辦理請款而行使。聲請人於100年7月15日提示兌現宜蘭縣政府就原確定判決附表二工程核撥之工程款100萬元，足生損害於宜蘭縣政府對於辦理工程採購案件管理及經費核銷審查之正確性。以此方式於經辦公用工程之際，虛列浮報原確定判決附表三所示工程項目暨數量，而使鑫業水電工程行即聲請人獲得合計20萬2267元之不法利得等事實，依憑聲請人之自白、證人即同案被告陳靖忠、張萬松、羅銘基、證人即宜蘭縣政府教育處國教科承辦人吳莉蓉證述，99年12月20日由陳靖忠簽請王永順同意以限制性招標方式辦理「育英國小校園電路走火緊急搶修工程」採購案簽文、99年12月22日上午10時6分許，由陳靖忠於政府採購網公告「育英國小校園電路走火緊急搶修工程」採購案，並公開徵求廠商提供資料之公開徵求資料、公告日100年1月10日之決標公告、公告日100年1月13日之更正決標公告、公告日100年3月24日之更正決標公告、育英國小100年1月12日小總字第1000000106號函（稿）、決標日期99年12月22日下午4時及刊登政府採購公報日期99年12月20日之決標紀錄、決標日期99年12月22日下午4時及刊登政府採購公報日期99年12月21日之決標紀錄、宜蘭縣政府100年4月6日府教國字第1000043375號函（稿）、育英國小100年4月19日小總字第1000001069號函、宜蘭縣政府100年5月 11日府教國字第1000058320號函、鑫業水電工程行、建拓企業社、宜岡工程行參與採購案之投標廠商聲明書、切結書、營利事業登記證、商業登記抄本、營業人銷售額與稅額申報書（401）、標單、廠商基本及資格文件審查表、育英國小100年5月31日小總字第1000001385號函、鑫業水電工程行、建拓企業社、宜岡工程行報價單、育英國小「電路走火緊急搶修工程」合約書、育英國小線路搶修工程施工概要解說圖、鑫業水電工程行工程竣工報告書、宜蘭縣政府100年7月1日府教國字第1000099372號函、育英國小黏貼憑證用紙、工程結算驗收證明書、結算明細表及統一發票、存款存摺歷史明細、帳戶交易明細表、工程竣工報告、工程驗收紀錄（無驗收日期）、工程結算驗收證明書（有驗收日期）、合作金庫銀行北羅東分行103年5月30日合金北羅營字第1030001697號函檢附之支票、存款憑條、歷史交易明細，相關存摺存款交易明細、支票、領據、本票、借據、現金支出傳票、存摺內頁、鑫業水電工程行99年12月8日育英國小電力新設用電變更設備改善工程報價單、鑫業水電工程行99年11月5日育英國小教室線路裝修改善工程報價單、99教室線路改善成果報告照片、用電設備變更及線路更換搶修工程施工圖照、育英國小105年6月27日育小總字第1050001818號函暨照片、臺灣電力股份有限公司宜蘭區營業處105年6月1日宜蘭字第1051451110 號函暨變更用電（增設）登記單、陳靖忠於99年10月9日、同年月31日在「宜蘭忠的部落格」之「總務處報告事項」貼文、育英國小99年教室線路改善成果報告照片、育英國小用電設備變更及線路更換搶修工程施工圖照、聲請人與同案被告陳靖忠對話錄音內容綜合研判，因而認定聲請人觸犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程浮報數量罪、商業會計法第71條第1款會計憑證填製不實罪、刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪、刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪，並依刑法第55條規定從一重罪論以經辦公用工程浮報數量罪，判處有期徒刑3年，褫奪公權2年，犯罪所得20萬2267元沒收，並追徵其中未扣案犯罪所得9萬2267元。聲請人上訴，經最高法院於106年9月27日以106年度台上字第2660號判決上訴違背法律上程式而駁回確定，有各項判決、本院被告前案紀錄表可憑，且經調取案卷核閱無誤。確定判決已詳述認定犯罪事實之依據及認定理由，並未違反經驗、論理法則或證據漏未調查審酌。（二）確定判決附表二編號1、編號2（一）、（七）；編號10（九）、（十），虛列浮報金額合計18萬8899元；但鑫業水電工程行實際上並未施作附表一編號4、6部分，而附表一編號2於請款當時僅施作天使班、英語教室。附表一編號1直排輪器材室外側變電設備之部分款項，卻於附表二編號1、2部分全部請領因而重複。合計浮報數量溢領金額20萬2267元（確定判決附表三）。聲請人之犯罪所得共20萬2267元，並未於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交「全部」所得財物，僅於確定判決宣判前1日即105年11月22日向本院繳交11萬元，自無貪污治罪條例第8條減免規定之適用，已經確定判決依據卷證論述。（三) 聲請人所提報價單、付款明細對帳單、支票、領據、借款憑據，單獨或與先前之證據綜合判斷，並不足認應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決。確定判決關於得心證理由皆依卷證詳加論駁，有各項直接、間接證據可憑。聲請意旨對原確定判決之證據取捨加以爭執，並為相反主張，並非新事實、新證據，與卷內各項證據綜合判斷觀察，也不足以動搖有罪確定判決之認定而得對聲請人為更有利判決，並不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款新證據之「確實性」要件。五、聲請人聲請再審，無非僅就原審未採信聲請人自認為有利的證據，主張原確定判決憑認有誤，再為爭執。再審之聲請為無理由，應予駁回；停止刑罰執行之聲請即失所依據，應併予駁回。六、本院並未對聲請人發布通緝，聲請人向本院聲請撤銷通緝，無從審酌。七、依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國 107 年 12 月 24 日刑事第二庭審判長法官周盈文法官錢建榮法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。書記官高楚安中華民國 107 年 12 月 25 日

臺灣高等法院107年度聲再字第437號

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