臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

程偉倫

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院109年度易字第356號，中華民國109年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第766號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、程偉倫前以社群網站Facebook暱稱「李勇」，進入「借錢借錢896 借錢網」，見張毓琪有資金需求，遂意圖為自己不法所有，基於詐欺之故意，於民國108年2月16日前，以通訊軟體FB Messenger（下稱Messenger），聯繫張毓琪並佯稱：依指示開通電信小額付費服務後，即能以「電信小額代收換現金」方式借貸云云，致張毓琪陷於錯誤，復以門號0000000000號（下稱系爭門號）指示張毓琪開小額付費服務、購買星城Online遊戲點數4,560 點（共16筆交易，計價值4,800 元，下稱本案遊戲點數），儲值至程偉倫所有之星城Online遊戲帳號「0000000000」。嗣張毓琪遲未收到借貸之款項，始悉受騙。

二、案經張毓琪訴由臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告程偉倫（下稱被告）迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第135-136頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告持有就系爭門號、於前開星城Online遊戲帳號「0000000000」，並於前揭時地以「李勇」名義，施用詐術使張毓琪陷於錯誤，依指示開通小額付費功能後購買星城Online遊戲4,560點儲值至前開帳號等事實，於本院自白不諱（見本院卷134、137頁），且查：

㈠被告持有系爭門號、前開遊戲帳號，且張毓琪因FB暱稱「李勇」者以系爭門號指示開通小額付費功能後購買星城Online遊戲4,560點儲值至前開遊戲帳號等事實，除經被告坦承不諱外，並張毓琪證述述明確（見偵13546卷卷第37至41頁），復有系爭門號通聯調閱查詢單、雙向通聯紀錄、「李勇」與張毓琪間Messenger對話截圖（見偵13546卷第47-65頁）、前開遊戲點數交易成功簡訊截圖、遠傳電信資料查詢結果在卷可佐（見偵13546卷第45、47至65、93至95、101 、105、113 頁），首堪認定。

㈡系爭門號前開期間之使用人認定：案發時系爭門號通話基地臺位於新北市○○區○○路000巷0弄00號4樓頂，與被告住處之新北市○○區○○街000巷00號2樓之住所間，直線距離僅約556公尺，步行距離約950公尺，步行時間約13分，甚為接近，有系爭門號雙向通聯紀錄、Google地圖距離測量及路線規劃結果附卷可按（見偵卷第95、101、105頁，易卷第157頁），而被告自承：「小威」活動地區為新北市新店區碧潭等情，而上開基地台位置顯非鄰近新北市新店區碧潭，堪以佐證係被告使用系爭門號。

㈢公訴意旨稱本案遊戲點數係以9,800元購買等語，雖有證人即告訴人警詢中之證述為據（見台中檢偵卷第37至41頁），但其中5,000元張毓琪稱係開通遠傳電信小額付費服務時購買「點數」之金額；然查遠傳電信小額付費服務之開通，無非係決定用戶一定之可消費額度，並無立即要求何等「點數」，此有遠傳電信小額付費服務說明網頁列印本附卷可稽；另由告訴人進行事實欄一所述每筆價金300元之16筆交易（合計金額4,800元）後，即無法繼續下一筆300元等事實（見中檢偵卷第59頁），益見上開5,000元實係張毓琪初始之可消費額度，不應計入本案遊戲點數之價值，是公訴意旨於此部分，尚有誤會，附此敘明。

㈣綜上，是依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據已足資擔保被告於本院調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪

㈠按刑法第339條第1頁、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。查本案遊戲點數，係供人憑以於網際網路遊玩星城Online時使用，並非現實可見之有形體財物，而屬具有財產上價值之利益。

㈡核被告所為，係犯刑法第339 條第2項之詐欺得利罪。

㈢又被告所犯前開犯行雖係分別數行為，然各該數行為係於同時地或密切接近之時地實施侵害之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，且被告主觀上認各個舉動不過為犯罪行為之一部分，不過係行為接續而完成整個犯罪，顯基於單一犯意接續所為，侵害單一法益，應包括於一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。

㈣起訴書認被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，尚有誤會，然因兩者基本社會事實同一，且經於審理程序時告知被告（見本院卷第134頁），對被告防禦權自不生影響，爰依法變更起訴法條，附此敘明。

參、上訴駁回之理由

一、原審同上開有罪之認定，以被告上開犯行事證明確，適用上開論罪理由所載之規定，以行為人責任為基礎，並審酌被告前科素行，犯罪之動機、目的，犯罪之手段（利用告訴人之資金需求而對之實施詐術），其行為對於告訴人所造成之損害，犯後面對確鑿之證據仍否認犯行，未與告訴人成立和解或調解，全未賠償其所造成之損害，兼衡其自陳國中肄業之智識程度，現無業，與母、妻、女、兄、姪子、姪女同住之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月並諭知以1000元折算壹日之易科罰金折算標準；並就沒收部分說明⑴被告詐得之本案遊戲點數，為其犯罪所得，未扣案且未合法發還或賠償告訴人，宣告沒收亦無過苛、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，為避免被告實質上保有不法之犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額，⑵被告為本案犯行所使用之行動電話1 支，未於本案扣押，無從特定其型號、IMEI，又無證據足認係違禁物或須義務沒收之物，亦無證據可認是否仍存在，且該物係甚易取得之日常生活用品，予以宣告沒收無法有效預防犯罪，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收；其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

二、被告上訴意旨略以：業已坦承犯行，請求從輕量刑云云然按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查：原審量刑時業已審酌上情（詳前述），係以行為人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法，被告猶執前詞提起上訴請求從輕量刑云云，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案由檢察官游淑惟提起公訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。附錄：本案論罪科刑法條全文