臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

鄒智帆

選任辯護人

張漢榮律師(法扶律師)

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第562號，中華民國109年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第2406、3361、3391號，109年度毒偵字第681、749號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、鄒智帆基於營利之犯意，或轉讓之犯意，使用插有門號0000000000號SIM卡之行動電話（如附表四編號８所示）作為聯絡工具，分別於附表一、二所示之時、地，以附表一、二所示之金額，販賣或轉讓如附表一、二所示之第一級毒品海洛因，或第二級毒品甲基安非他命予附表一、二所示之人，均完成犯行。

二、案經基隆市警察局移送暨內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方檢察署陳請臺灣高等檢察署核轉臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項即本院審理之範圍：上訴人即被告鄒智帆，經臺灣基隆地方檢察署檢察官起訴涉犯販賣第一級毒品（5罪）、販賣第二級毒品（5罪）、轉讓第一級毒品（1罪）、施用第一級毒品（1罪）與施用第二級毒品（2罪）等罪嫌，經臺灣基隆地方法院調查、審理後，就被告上開被訴犯嫌，均予以論罪科刑如附表一、附表二、附表三所示在案。檢察官對原判決未聲明上訴；被告於民國109年11月17日不服原判決，具狀未聲明為一部提起上訴。至本院110年4月9日準備程序期日，聲明僅就原判決附表一編號1至5關於販賣第一級毒品（5罪）部分、附表二關於販賣第二級毒品（5罪）部分，與附表一編號6關於轉讓第一級毒品（1罪）部分提起上訴；並稱對原判決附表三編號1關於施用第一級毒品（1罪），與附表三編號2、3關於施用第二級毒品（2罪）部分不再上訴，當庭書具撤回上訴聲請書附卷（見本院卷第91頁）。基此，本院審理範圍只限於原判決附表一編號1至5關於販賣第一級毒品（5罪）、附表二關於販賣第二級毒品（5罪）與附表一編號6關於轉讓第一級毒品（1罪）部分。原判決其餘部分（附表三），業經判決確定，本院已移送檢察官執行在案，不在本院審理範圍。

貳、實體部分：

一、被告對於原判決附表一編號1至5所示販賣第一級毒品（5罪）、附表二所示販賣第二級毒品（5罪），與附表一編號6所示轉讓第一級毒品（1罪）等犯行，業據其於警詢、偵訊及原審、本院審理中均坦承不諱，核與證人即向購毒者或受讓毒品者王素真、王國富、吳灝翰、張美雲、盧傳銘、張政凱、張博畯、陳麒旻，以及共犯李偉傑於警詢、偵訊時之證述相符，並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品收據、無應扣押之物證明書、通訊監察書、通訊監察譯文、監視錄影器翻拍畫面、車牌號碼000-0000號自用小客車之車行紀錄、被告持用門號0000000000基地台位移、被告手機螢幕通話記錄及聯絡人資料畫面擷圖、手機螢幕通話記錄、聯絡人資料及臉書畫面擷圖、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、扣押物品照片可證。足以佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項於109年1月15日修正公布，並於109年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後同條項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第1、2項均已提高法定刑度，而修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，自以舊法對被告有利，應適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定論處，並依修正前同條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈡核被告如附表一編號１至５部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。附表一編號6部分所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。附表二編號1至5所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。復按行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第一級毒品淨重達5 公克以上者，依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑至2 分之1 。則被告前述犯轉讓第一級毒品之數量，僅供證人王素真施用1 次之量，無證據達淨重5 公克之加重其刑標準，附此敘明。

㈢被告如附表二編號５所為，與證人李偉傑間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣、轉讓毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以106年度基簡字第2104號判決處有期徒刑1月確定，於107年3月1日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第58頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，分別故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項所定之累犯要件惟依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，於被告構成累犯之情形，若不分情節一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，故於上開規定修正前，法院應就具體個案，裁量是否加重最低本刑。本院審酌其深知毒品嚴重戕害自身健康，不思戒絕毒癮，進而為本案販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品等犯行，致使毒害蔓延，倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應其等於本案之犯罪情節，而與罪刑相當原則有違，除販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑、販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，轉讓第一級毒品部分則依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈥被告販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品之各次犯行，其於偵查中及本院審理時均自白認罪，業如前述，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

㈦毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。被告雖稱：其已供出附表一編號1、4、5、6犯行之毒品來源自周原禮，基隆市警方並已查獲周原禮云云。然原審曾於109年8月28日，以基院麗刑禮109訴562字第12011號函詢基隆市警察局，該局於109年9月8日，以基警刑大科偵字第1090007196號函覆稱：本局於108年4月27日查獲被告鄒智帆販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命案，渠指稱毒品上游（共犯）部分，經本局偵處情形如下：㈠毒品上游「周原禮」部分：業據報請臺灣基隆地方檢察署指揮偵辦，並向貴院聲請核發通訊監察書偵處中。本院應被告之請求，再次函詢基隆市警察局，該局於110年4月21日基警刑大科偵字第1100002926號函覆稱：說明二、有關本局偵辦周原禮涉嫌違反毒品危害防制條例案，經調查結果，未能發現渠為被告鄒智帆之共犯或有販賣毒品與被告之具體事證。（見本院卷第99頁）基此，被告雖向警方指稱周原禮乃其第一級毒品之來源，然警方對周原禮進行通訊監察等作為後，並未查獲周原禮涉嫌販賣第一級毒品之積極證據。從而被告販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品等犯行，自不得邀享毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕豁免除其刑之寬典。被告另指稱李偉傑乃其第二級毒品之來源，李偉傑且是其附表二編號1至5部分犯行之共犯，警方係經被告供述而查獲云云。然據基隆市警察局109年9月8日基警刑大科偵字第1090007196號函載稱：該局係於偵辦被告涉犯販賣毒品期間，發現被告與購買藥腳陳騏旻於109年3月20日進行毒品交易時，係由李偉傑居中聯繫進行毒品交易（....針對李偉傑持用手機門號實施通訊監察），復經蒐證完備，於109年8月10日拘提李嫌到案，李嫌坦承犯行不諱....有關共犯李偉傑部分，係早已由警方因通訊監察另行偵辦....而非由被告供述而查獲等語（見原審卷第97至98頁）。至被告指稱李偉傑係其第二級毒品之來源一節，至今並無任何積極證據可資佐證。即此，被告本案販賣第二級毒品之犯行，亦無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。被告本件犯行雖不符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，然原判決已敘明「....偵查中亦如實交代共犯或來源，配合警方偵辦，堪認其悛悔之心甚誠....」等旨意，作為量刑之綜合參考因素（見原判決第7頁倒數第4行至倒數第3行），併此說明。

㈧刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。再者，同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑、無期徒刑」、販賣第二級毒品之法定最低本刑為「有期徒刑7 年」，法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告販賣第

一、二級毒品之數量不多、對象非眾，歷次販出價量不高，被告同時亦染有施用毒品之惡習，顯見屬吸毒者間互通有無，從中賺取微利之交易型態，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，對社會之危害稍低，倘論處毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪減刑後之法定最低本刑（即無期徒刑、有期徒刑15年至20年）、修正前同條例第4 條第2 項減刑後之法定最低本刑（有期徒刑3 年6 月），就本案情形均未免過苛，本院認被告之犯罪情狀在客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，爰就被告所涉販賣第一、二級毒品之各次犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。另被告所犯轉讓第一級毒品犯行，危害他人身心健康，助長吸毒惡習，衡情難認有何宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，無情輕法重情事，自不應適用刑法第59條規定酌減其刑。

㈨被告有前揭刑之加重、減輕事由，就其販賣第一、二級毒品罪部分除法定刑為「死刑、無期徒刑」或「無期徒刑」部分，無庸先加重其刑，應逕依法減輕之外，其餘部分應依法加重其刑再減輕之（所涉販賣第一、二級毒品罪均有2 種以上之減刑事由，應依序依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條遞減）。被告所犯轉讓第一級毒品犯行，應先加重其刑再減輕之。

三、原審經詳細調查、審理後，基於以上相同之認定，引據毒品危害防制條例第4條第1項、第2項（修正前）、第8條第1項、第17條第2項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉海洛因、甲基安非他命戕害他人身心健康甚鉅，竟為販賣或轉讓等犯行，戕害他人身心健康外，所為亦足助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，而染上吸毒者為索得吸毒之資金，甚至涉險而為竊盜、搶奪等財產犯罪，後續衍生之治安問題更係社會安寧之重大隱憂，殊非可取。衡之被告就本案全部犯行皆已直認無訛，犯後態度尚可，且偵查中亦如實交代共犯或來源，配合警方偵辦，堪認其悛悔之心甚誠，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、情節、交易、轉讓毒品之數量、自述智識程度為高職肄業、無業、經濟狀況勉持等一切情狀，就本案之犯行分別量處如附表一、二所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑10年。對扣案如附表四編號４所示之物，業經鑑驗檢出海洛因、甲基安非他命成分如附表四編號４所示，另用以盛裝前開毒品所用之包裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應一體視為第一、二級毒品，而上開毒品係為被告本案販賣第一級毒品所餘，據其供陳在卷，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯本案最後1 次販賣第一級毒品犯行（即附表一編號３部分）下宣告沒收銷燬之（取樣鑑驗耗失部分，毋庸沒收銷燬）。又扣案如附表四編號８所示之手機1 支（插置行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）係供被告犯附表一、二所犯販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品犯行所用之物，亦依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。另扣案如附表四編號５所示之電子磅秤1 臺，為被告犯附表一（僅編號１至５部分）、附表二犯罪所用之物，乃依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項規定宣告沒收之。被告販賣第一、二級毒品各次所得價金，分別如附表一編號１至５及附表二所示，皆已為被告收為犯罪所得，也依刑法第38條之1 第1 項前段規定，分別於被告所犯各販賣第一、二級毒品罪主文項下宣告沒收，且因均未據扣案，則依同條第3 項規定併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至檢察官雖認扣案如附表四編號７所示之夾鏈袋1批，為被告犯本案販賣第一、二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收云云，然本院遍觀全卷，認該夾鏈袋1批應與被告所犯本案各販賣毒品及施用毒品等犯行毫無關連，爰不予宣告沒收。

四、本院經核原審關於本案之認事用法，俱無違誤或不當，量刑亦稱允恰。被告上訴陳稱：其已供出附表一編號1、4、5、6之毒品來源自周原禮，附表二（5罪）之毒品來源自李偉傑，因而查獲，請求依法減輕或免除其刑其刑。又以被告雖販賣第一級毒品、第二級毒品，但並非販賣大量毒品賺取高額不法利益，犯罪情節輕微，且均坦承犯行，犯罪後態度良好為由，請從輕量刑云云。本院認被告之上訴理由，無非係對原判決適當職權之行使之事項及已明白詳細之論述，猶執憑己見，以自己之說詞，任意指摘，其之上訴為無理由，應予駁回。

五、扣案如附表四編號9所示之銀色SAMSUNG手機1支，與被告本件被訴犯罪無涉，並非證物且非違禁物，被告請求發還，於法有據，待本案判決確定後，再辦理發還手續，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官李吉祥到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。【附表一】：被告販賣、轉讓第一級毒品犯罪事實及罪刑表

【附表二】：被告販賣第二級毒品犯罪事實及罪刑表

【附表三】被告施用第一級毒品、第二級毒品罪刑表