臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃宇彤

選任辯護人

段思妤律師

上訴人

即被告

張智俞

指定辯護人

本院公設辯護人戴遐齡

被告

周珮樺

選任辯護人

劉芯言律師(法扶律師)

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第1218號，中華民國109年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第14275號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○、乙○○及梁瑞文（已於民國108年2月23日歿，另為不起訴處分）均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可，不得製造，竟共同基於製造第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於民國108年2月初，由丙○○、乙○○分別出資給予梁瑞文新臺幣(下同)30萬元，做為梁瑞文向真實姓名年籍不詳之人購買較為劣質愷他命及添購電子秤、果汁機、排風設備、壓縮機、玻璃量杯、電風扇、漏斗桶、濾紙、加熱器(加熱設備)、快速爐、電磁爐等製毒工具(下稱製毒工具)之資本。梁瑞文認丙○○、乙○○等人原本所承租桃園市○○區○○路000巷00號之房屋(下稱金溪路房屋金)，適合作為製造愷他命之地點，即將上開製毒工具，搬至金溪路房屋，並將收購之劣質愷他命加熱製造成純度較高之愷他命。嗣因於108年2月23日10時30分許，梁瑞文在製造愷他命之際，釀成火災，員警於火勢撲滅後，在金溪路房屋內，扣得附表編號1 、6 、9 、14至16、24至30所示總計純質淨重8,411.89公克之愷他命，及其餘附表所示之物。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告丙○○、乙○○及渠等辯護人於本院準備程序及審理期日，均表示不爭執證據能力（見本院卷第151至156頁、第206至211頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。

二、本院所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，堪認有證據能力。

貳、實體部分

一、得心證所憑之依據及理由

㈠被告丙○○、乙○○坦承於108年2月初某日，各出資30萬元予梁瑞文，由梁瑞文負責購買劣質愷他命及製毒工具，並由梁瑞文在金溪路房屋內，將購得之愷他命以酒精加熱之方式，使偏黃色之愷他命形成色澤較佳之愷他命，俾利銷售，惟上開房屋於108年2月23日上午10時30分許發生火災，員警於火勢撲滅後，在屋內查扣如附表所示之物品等情，惟矢口否認有製造愷他命之犯行，丙○○辯稱：我並未製造第三級毒品，至多僅構成意圖販賣而持有云云。乙○○辯稱：我並未製造第三級毒品無罪，承認意圖販賣而持有愷他命云云。

⒈被告之供述：

⑴被告丙○○於警詢、偵查及原審時供稱：洗白愷他命計畫大概是108年2月初，由我、乙○○及梁瑞文一起討論，當時說要一起投資這項計畫，梁瑞文說他有技術可以將愷他命洗成較好的色澤，以低價收購色澤較差之愷他命，讓他洗白後賣出賺取中間的差價，我跟乙○○聽完這個計畫後，就各自拿出30萬元給梁瑞文，梁瑞文本身出資20萬元，後來梁瑞文進駐金溪路房屋開始作業，這個計畫只有我、乙○○及梁瑞文參與。在火災現場遺留的愷他命是我跟乙○○將投資的錢交給梁瑞文，由他去購買。我跟乙○○只負責出錢投資，金溪路房屋本來是我們在住，後來提供給梁瑞文用來洗白愷他命，梁瑞文拿到我們的資金後就負責把毒品、器具、洗好的過程搞定，如果有愷他命成品洗好，就把洗好的量分成3份，各自再將洗好的愷他命賣出去。梁瑞文沒有將洗白之愷他命交給我，他進去大概1個禮拜，就發生火災。梁瑞文去買愷他命，我拿30萬元給他。洗白後的愷他命，如果沒有賣出去，我們就會自己拿來施用。因為我是第一次投資，還沒拿到成品，應該是108年2月初交錢給梁瑞文。梁瑞文問我們要不要投資，他說他有技術可以把不好的愷他命洗白成比較好的愷他命，所以他出比較少的錢，據我所知是20萬元。我們只是把顏色不好的愷他命洗成顏色比較好的愷他命，就是將黃色愷他命洗成白色愷他命，把買來黃色的愷他命磨成粉，再加上酒精，就會結晶變成白色的愷他命，這是梁瑞文跟我講的，但我沒有一起做，都是梁瑞文去做，是梁瑞文找我討論這件事情，他叫我拿錢出來投資，他說他有辦法將顏色不好的愷他命變成漂亮的愷他命，可以從中獲利，因為比較好賣，長相比較好，梁瑞文當時說他有辦法，所以我投資30萬元。我跟乙○○可以就全部的愷他命分成3等分，全部的愷他命有多重我不曉得，梁瑞文說會有耗損。我只有投資錢，108年2月搬離金溪路房屋之後，梁瑞文才開始在金溪路房屋製做，房子是我借給梁瑞文。我們就是買現成的愷他命，梁瑞文說他去桃園還是中壢買的等語（見偵字第14275號卷三第53至55頁、第74至75頁、原審卷第130至133頁）。

⑵被告乙○○於警詢、偵查及原審時供稱：洗白愷他命計畫大概是108年2月初，由梁瑞文跟我還有丙○○提起，當時他說要不要投資這項計畫，說他有技術可以將愷他命洗成較好的色澤，以低價收購色澤較差的愷他命，讓他洗白後賣出賺取中間的差價，我跟丙○○聽完這個計畫後，大概過1個禮拜，就各自拿出30萬元給梁瑞文，梁瑞文本身出資多少我不清楚，後來梁瑞文就進駐金溪路房屋開始作業，這個計畫只有我、丙○○及梁瑞文參與。梁瑞文在火災現場所遺留之愷他命是梁瑞文購買。我跟丙○○只負責出錢投資，金溪路房屋提供給梁瑞文進駐用來洗白愷他命，梁瑞文拿到我們的資金後就負責把毒品、器具、洗白的過程搞定，後面如果有愷他命成品洗好，就把洗好的量分成3份，各自將洗好的愷他命賣出去。從梁瑞文進駐該處開始洗白愷他命到火災發生只有1個禮拜，前面幾天要準備毒品跟器材，後面開始沒有多久就發生火災，還沒有把洗好的成品交給我或丙○○。我投資30萬元，據我所知，丙○○也是投資30萬元，梁瑞文部分我不清楚，他是把愷他命變得比較漂亮，賣出去的價格比較好。由梁瑞文洗白愷他命，我們可以拿回毒品自己施用，也可以再賣給別人。我們是討論洗白愷他命，我也有出資30萬，是梁瑞文找我出資的，梁瑞文跟我說他會把愷他命洗成白色，可以賺中間的差價，因為黃色愷他命不好賣、賣相不好，價錢會很低，差價多少我不知道，而且過程中會有損耗，所以不知道到底差價多少，我也沒有預估自己會賺多少。沒看過梁瑞文所述洗白愷他命之過程，只有大概聽梁瑞文講過，就是把愷他命磨成粉，加入酒精就會結晶，會變成白色，這就是洗白。之後就發生火災，沒有看過成品，梁瑞文是在發生火災前1、2天才開始去金溪路房屋做的等語（見他字第3331號卷第19至25頁、第37至39頁、原審卷第133至135頁）。

⒉證人證述：同案被告甲○○於偵訊時證稱：他們洗白愷他命之來源是『海哥』，我只知道丙○○的老闆『海哥』跟丙○○說洗白成功後，給丙○○500公克毒品去賣，賣的價格就是丙○○他們的。」（見偵字第14275號卷三第83頁反面），據甲○○此部分之證述內容，亦可佐證被告丙○○、乙○○委託梁瑞文購買器具及劣質之愷他命，進行加工純化。

⒊據被告丙○○、乙○○歷次之供述及證人甲○○之證述，被告丙○○、乙○○坦承其等各自出資30萬元予梁瑞文購買愷他命，由梁瑞文負責將愷他命透過酒精加熱之方式，形成色澤較佳之愷他命，藉此提高愷他命之價格，此顯然已與梁瑞文謀議將劣質愷他命進一步加以精進加工、施以純化，並自108年2月間已持續進行。

㈡金溪路房屋現場：

⒈金溪路房屋於108年2月23日上午10時30分許發生火災，梁瑞文因逃生不及，在金溪路房屋內死亡等情，有桃園市政府警察局楊梅分局轄內製毒工廠火災死亡案現場初步勘察報告、現場勘察報告、桃園市政府消防局火災原因調查鑑定書、桃園市政府警察局楊梅分局製毒工廠送驗證物檢視暨秤重紀錄單在卷可佐（見他字第1953號卷第79至94頁、偵字第14275號卷一第103至169頁、卷二第2至110頁、卷三第1至13頁）。

⒉依照桃園市政府消防局火災原因調查鑑定書所示「108年2月23日上午10時30分許，在桃園市○○區○○路000巷00號發生火災之起火處是在夾層中央一側處，起火原因以人為因素引起火災之可能性較大」（見偵字第14275號卷二第25頁），製作上開火災原因調查鑑定書之鑑定人詹如惠於偵訊時證稱：本案排除自燃性物質引火，電磁爐、冰箱、幫浦及電子秤電器因素引火，及炊事不慎引火等可能性，經研判起火處為一二樓中間夾層中央一側處，清理現場發現有塑膠桶燃燒殘餘物，白色塑膠盒黑色粒子，白色粉狀及塊狀疑似毒品結晶物，經採樣現場燃燒殘餘物，鑑定結果檢出輕質含氧溶劑乙醇、乙酸乙酯，乙醇、乙酸乙酯是易燃液體，應避免火花、靜電及引火源，據現場燃燒物品之液化性，沒有火源應不會自行燃燒，現場於一樓後側發現有塑膠桶、燒杯、大燒杯等疑似製毒工具，二樓房間床鋪旁發現疑似有毒品結晶物，火災後於二樓後陽台發現一名男性死者，發現人指稱火災時有人員從現場離開，顯示火災時有人員在現場活動，無法排除人員故意或過失引火燃燒之可能性，故本案起火原因以人為因素引起火災較大。乙醇、乙酸乙酯閃火點偏低，不可能自燃，一定要有引火。現場起火處有塑膠桶的燃燒殘餘物，我們有採樣現場起火處的部分燃燒殘餘物後鑑定才知道現場有乙醇、乙酸乙酯等物等語（見偵字第14275號卷三第79頁）。依照鑑定人詹如惠之證述及調查鑑定書所示，於108年2月23日上午10時30分許在金溪路房屋發生之火災，應係人為因素造成，且現場亦確實檢測出輕質含氧溶劑乙醇、乙酸乙酯。

⒊再者，金溪路房屋現場扣得如附表所示之「電子秤」、「操作說明書」、「果汁機」、「排風設備」、「壓縮機」、「量杯」、「電風扇」、「漏斗」、「濾紙」、「加熱器」、「快速爐」、「電磁爐」等物；現場復有附表編號1、6、9、14至16、24至30所示之液態或固態愷他命，而被告丙○○、乙○○及梁瑞文本即係欲藉由加熱之方式，將劣質、顏色偏黃之愷他命，改變成顏色較佳之愷他命，現場確有大量之愷他命；末以依現場照片編號93所示，現場之大燒杯有疑似毒品之白色粉末、編號94至98（偵字第14275號卷二第103至105頁）、照片3、4、8（見偵字第1953號卷第81至82頁）所示，有製毒手稿、化學試劑、攪拌設備、過濾設備、液態半成品、粉末成品等物， 金溪路房屋2樓房間有多個塑膠盒，塑膠盒蓋均放置疑似毒品結晶物（見偵字第14275號卷二第103至105頁），應認梁瑞文業已著手製造愷他命，並已經改變其外貌、顏色。

⒋又如附表編號1、6、9、14至16、24至30所示之物，經送內政部警政署刑事局鑑定之結果均檢出愷他命成分（詳細記載如附表編號1、6、9、14至16、24至30「備註欄」所示），且扣得之愷他命純質淨重總計為8,411.89公克（計算式：487.49+110+694.4+4692.71+254.47+1640.52+501.75+30.55=8,411.89公克），有內政部警政署刑事警察局108年4月23日刑鑑字第1080020045號鑑定書可佐。（見偵字第14275號卷一第168至169頁）

㈢此外，並有桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局楊梅分局轄內製毒工廠火災死亡案現場初步勘察報告、現場勘察報告、桃園市政府警察局楊梅分局製毒工廠送驗證物檢視暨秤重紀錄單、桃園市政府消防局火災原因調查鑑定書、桃園市政府警察局楊梅分局現場勘察照片在卷可佐（見他字第1953號卷第67至72頁、第79至87頁、偵字第14275 號卷一第103 頁至第169 頁、卷二第2 至110 頁、卷三第1至13頁），及如附表編號1、3、5、6、8、9至17、20至30所示製毒工具等物扣案可佐。

㈣刑事法之製造行為，乃指運用各種原、物料或方法予以加工，製成其特定目的之產品，所採取之一切措施。且該製造行為常係一連串之繼續舉動或歷程，若產品初經完成，復施以純化，或液化、結晶等求其精進之加工，仍屬製造之一環。至其既、未遂之區別，應以已否違反法規範所禁制之目的為斷，凡製成客體，已具法規範所不允許之功能、效用者，即屬既遂。是縱在劣質毒品、液態毒品之進一步純化、加工階段，始行參與，若主觀上既知其事，且有就介入前其他先行為者既成之條件加以利用，續予精進製造，而同予實行犯罪之意思，仍應認係該製造犯行之共同正犯。且若其產品製程結果已達法規範禁制之程度，應認該共同犯罪已經既遂。被告丙○○、乙○○與梁瑞文取得劣質愷他命，並由梁瑞文負 責加工純化，被告丙○○、乙○○與梁瑞文仍有利用其他先行為既成條件，續予製造精進而共同製造之犯意聯絡及行為分擔，且依鑑定結果，扣案物品含第三級毒品成分及其純度，已達毒品危害防制條例之規範禁制程度，業屬既遂。至附表編號6、9、29之扣案液體中愷他命等第三級毒品成分、純度固互有差異，充其量乃火災後，為警查扣當時各毒品製程進展之自然結果，無從據此否定被告等人純化愷他命毒品與製程之客觀事證。

㈤綜上，足認被告丙○○、乙○○與梁瑞文合資購買愷他命，並由梁瑞文將劣質愷他命放置在金溪路房屋進行加工純化之犯行，已堪認定。

二、論罪科刑

㈠新舊法比較行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告丙○○、乙○○行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定均於109年1月15日修正公布，並於109年7月15日生效施行：

⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」。比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項雖未更動販賣第三級毒品之構成要件及得科處之法定刑種，然其罰金刑已較修正前大幅提高，應以修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定對被告較為有利。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯製造、運輸或販賣或第二、三、四級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條項規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑而言，亦應以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告較為有利。

⒊綜上，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定處斷。

㈡核被告丙○○、乙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造第三級毒品罪。至被告丙○○、乙○○於製造第三級毒品前持有劣質愷他命毒品及意圖販賣而持有劣質愷他命（即附表所示編號1 、6 、9 、14至16、24至30）之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告丙○○、乙○○就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈣被告丙○○無刑法第47條第1項累犯加重之適用：

1.按司法院大法官解釋775號針對刑法第47條第1項之適用表示「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」，解釋理由書載明「系爭規定（即刑法第47條第1項）一律不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」。依據大法官解釋之意旨，刑法第47條第1項之適用雖未違反一行為不二罰之原則，然該規定卻未區分前罪與後罪之犯罪情節，顯有違比例原則，是以，有無刑法第47條第1項之適用，應就構成刑法第47條第1項要件之前罪與後案之本罪就犯罪情節、侵犯之法益予以相較，衡酌有無必要透過累犯加重制度處罰其特別惡性或危害，以達累犯制度其特別預防之目的。

⒉被告丙○○前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以105年度訴字第538號判決判處有期徒刑6月確定，並於107年2月16日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，經核被告丙○○前案所觸犯之罪名為保護財產法益之詐欺罪，與本案所規範毒品流通、防制對於毒品產生生理及心理依賴之毒品危害防制條例，無論係犯罪態樣、犯罪情節、保護法益均不相同，依前開大法官解釋意旨，實無法透過累犯制度達成特別預防之目的，故被告丙○○前開所犯之罪，不依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈤再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第1583號判決意旨參照）。是被告苟於偵查及審判中就犯罪事實之主要部分為肯定之供述，縱就事實之細節供述有所出入，仍不影響其有自白之認定。查被告丙○○、乙○○就製造愷他命之犯行業於偵查及審判中均自白犯罪，此有各該偵查、原審審判筆錄在卷可稽，雖其二人上訴本院後否認製造愷他命犯行，惟揆諸前開說明，仍應認其已於偵查、審判中均自白犯罪，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

三、撤銷改判：

㈠原審認被告丙○○、乙○○犯持有純質淨重5公克以上之愷他命罪，固非無見，惟被告丙○○、乙○○2人所為該當於製造第三級毒品罪，原審認被告丙○○、乙○○係僅構成持有第三級毒品罪，容有違誤。被告丙○○、乙○○上訴意旨請求從輕量刑，並無理由，檢察官上訴認被告丙○○、乙○○所為係犯製造第三級毒品罪，為有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。

㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告丙○○、乙○○明知第三級毒品愷他命對於人體健康戕害甚鉅，竟仍共同合資由梁瑞文大量購入愷他命並加以製造純化，嚴重違反我國反毒政策之貫徹，且扣案之愷他命純質淨重高達8,411.89公克，倘流入市面，對社會治安及國民健康危害非輕，足認被告丙○○、乙○○犯罪所生之危險實非輕微，應予嚴懲，兼衡被告丙○○自陳高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等情狀、被告乙○○自陳高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等情狀，暨渠等製造愷他命之期間、目的等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。

㈢沒收

⒈按毒品危害防制條例第18條第1項後段雖規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然此應沒入銷燬之毒品，係專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為者，應依行政程序沒入銷燬而言，惟如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1、6、9、14至16、24至30所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，均為第三級毒品愷他命，有內政部警政署108年4月23日刑鑑字第1080020045號鑑定書可佐，而被告丙○○、乙○○共同製造愷他命之行為既已構成犯罪，扣案之毒品自屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又裝載第三級毒品愷他命之包裝袋，與愷他命均無法完全析離，亦無析離之實益，應依附合之法律關係，併同處分，依同規定宣告沒收。至鑑定時取樣供鑑定之愷他命，因鑑定時已檢驗用罄而不存在，該部分自均無庸再宣告沒收之。

⒉又附表編號3、5、8、10至13、17、20，即電子秤、果汁 機、排風設備、壓縮機、玻璃量杯、電風扇、漏斗桶、濾紙、加熱器(加熱設備)、快速爐、電磁爐等製毒工具，應依毒品危害防制條例第19條，宣告沒收。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命不得製造，竟與被告丙○○、乙○○及梁瑞文共同基於製造第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由被告丙○○、乙○○各自出資30萬元購入愷他命，梁瑞文負責將收購之劣質愷他命加熱製成色澤較佳之愷他命，被告甲○○則負責在金溪路房屋打掃、處理雜務事項，從旁協助被告丙○○、乙○○及梁瑞文製造第三級毒品，因認被告甲○○亦涉犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之製造第三級毒品罪嫌。

二、公訴意旨認被告甲○○涉有製造第三級毒品罪嫌，無非係以被告甲○○於警詢、偵訊時之供述、被告丙○○、乙○○於警詢及偵訊時之供述、證人周新景於警詢中之陳述、房屋租賃書1 份、桃園市政府警察局楊梅分局扣押物品目錄表、製毒工廠火災死亡案現場初步勘察報告暨勘察照片各1 份、內政部警政署刑事警察局108 年4 月23日刑鑑字第1080020045號鑑定書1 份等為其論據。

三、被告甲○○堅詞否認有何製造第三級毒品罪嫌，其辯護人為辯護稱：被告甲○○僅係受丙○○所託，再委由其父親周新景承租金溪路房屋供丙○○、乙○○居住，被告甲○○於108 年1 月至2 月居住期間，雖有發現丙○○等人洗白愷他命之行為，然甲○○均未參與丙○○、乙○○及梁瑞文洗白愷他命之行為等語。經查：

㈠證人證述

⒈證人即同案被告丙○○於警詢、偵查及原審審理時證稱：108年1月間，是我住在金溪路房屋，後來到2月間，我跟乙○○就搬出去，換給梁瑞文住，是我朋友甲○○的爸爸承租。甲○○沒有參與製造愷他命之計劃，甲○○不知道我們在金溪路房屋洗白愷他命，她承租該處就是要給我們住，並不是要用來洗白愷他命。我跟乙○○一個人出30萬，梁瑞文出20萬，技術方面是由梁瑞文負責，我們只知道過程而已，將來作成之後，全部成品我們會分成3等份，我、乙○○及梁瑞文各1份，我的部分打算拿去賣掉，乙○○及梁瑞文的部分如何處理，我不清楚。甲○○不知道上開投資計劃、不知道我們在金溪路房屋洗白愷他命的事情。我們沒有提供甲○○吸食愷他命，甲○○也沒有錢，甲○○還欠我們錢等語（見偵字第14275號卷三第53頁反面至55頁、第74頁反面、原審卷第227至233頁）。

⒉證人即同案被告乙○○於警詢、偵查及原審時證稱：甲○○沒有參與製造愷他命計劃。我跟丙○○及梁瑞文一人拿30萬買不好看、色澤價差之愷他命，梁瑞文說他會把愷他命洗白。我不知道甲○○知不知道投資計劃。我有與丙○○、甲○○一起在金溪路房屋內施用愷他命。愷他命是我們自己買的，有時候我買，有時候丙○○買。我們沒有將愷他命給甲○○施用，我們把愷他命放在桌上，甲○○自己拿去施用，我們沒有叫她施用，我們也沒有制止她。因為彼此認識，甲○○要拿起來吸食，我們也覺得沒有關係。甲○○住在金溪路房屋，有替我們打掃或雜務，因為甲○○比較閒，我與丙○○都不做，就由甲○○去做等語。（見他字第3331號卷第23頁、第37頁反面、原審卷第233至237頁）。

⒊觀諸證人即同案被告丙○○、乙○○歷次於警詢、偵訊及原審審理時之證述，均一致證稱被告甲○○並未參與渠等與梁瑞文所協議購買劣質愷他命，待以酒精加熱愷他命改變色澤後再予轉售之計劃。

㈡至於被告甲○○雖於偵訊及原審時供稱：我未參與洗白愷他命，但我在金溪路房屋打掃及煮飯等雜務。我幫他們打掃，是施用愷他命之對價，他們並沒有特別表示什麼。當時我還住在金溪路房屋，他們的三餐、打雜都是我在做，所以他們才會提供洗白之愷他命給我吸食等語（見偵字第14275號卷三第83頁反面、原審卷第146頁），被告甲○○雖坦承其在金溪路房屋替被告丙○○、乙○○打掃房屋或處理雜務，以此作為施用愷他命之對價，惟無論打掃或處理雜務，均非「製造愷他命」之構成要件行為，被告甲○○以提供勞務對價換取愷他命之行為，既非製造愷他命之構成要件，自無該當共同製造第三級毒品罪嫌。

㈢雖被告甲○○委託其父親周新景承租金溪路房屋，然觀之租賃契約之內容，租期係自108年1月1日起至同年12月31日止，有上開最新房屋租賃契約書可佐，而依被告丙○○、乙○○於警詢、偵訊時之供述，均證稱渠等及被告甲○○於108年1月間確實住居於○○路○○○○○○○○○0000號卷第21頁、第37頁、偵字第14275號卷三第53頁反面至第54頁、第74頁），被告甲○○委託其父親周新景於108年1月起即承租金溪路房屋，並與被告丙○○、乙○○共同住居於該處，與一般友人共同承租房屋居住，尚無違背常情，且斯時梁瑞文尚未住居於該處，嗣後梁瑞文購置製毒工具並搬入金溪路房屋後，被告甲○○等人即另行租屋居住，業經被告甲○○等人供陳在卷。故難謂被告甲○○委託其父親替被告丙○○、乙○○承租金溪路房屋，有何製造第三級毒品之行為分擔或犯意聯絡。

㈣公訴意旨雖論被告甲○○之行為，尚該當幫助製造第三級毒品未遂或販賣第三級毒品未遂等語，然被告甲○○於金溪路房屋替被告丙○○、乙○○負責房屋之打掃、整理房務，僅係具有正當社會意義之行為，亦即學理所謂之「中性行為」，而中性幫助是否構成刑法上之幫助犯，我國實務及學說文獻上尚未見進一步討論，德國學說藉用客觀歸責理論審查行為是否「製造法所不容的風險」，或審查是否符合客觀要件之「社會相當性」，我國實務則以主觀要件審查，亦即認為若正犯的行為客觀上顯示正犯要從事犯罪的行為，而提供助力者也知悉時，提供助力的行為才能評價為刑法規定之幫助行為；反之，相對地，若提供助力者不知道正犯如何運用其助力行為，或只是認為其助力行為有可能被用來作為犯罪時，則其助力行為仍然不能被評價為刑法規定之幫助犯，故被告甲○○在金溪路房屋提供之勞務，僅係為了換取愷他命施用，自無法評價為被告甲○○知悉其提供勞務之行為，得以幫助被告丙○○、乙○○製造第三級毒品，而認被告甲○○符合社會正當性之打掃、整理房務行為，構成修正前毒品危害防制條例第4條第3項之幫助製造第三級毒品罪嫌。

㈤綜上所述，公訴意旨認被告甲○○構成修正前毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪嫌，別無其餘客觀事證足以補強，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告甲○○有公訴人所指上開犯行，即不能證明被告犯罪。

四、上訴駁回依照公訴人所提出之證據，尚無法為確信被告甲○○有罪之認定，此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○有公訴意旨所指犯行，原審本於同上見解，因而為被告甲○○無罪之諭知，並未違反經驗法則與論理法則，核無不合。檢察官上訴意旨略以：原審既認定被告甲○○負責在案發現場處理打掃及煮飯等雜務，換取被告丙○○、乙○○提供洗白愷他命之對價，而被告甲○○亦自陳有發現丙○○等人洗白愷他命之行為，被告甲○○明知被告丙○○、乙○○在洗白精製毒品，卻仍自願在製毒處所幫其等處理打掃及煮飯等雜務，以換取獲得洗白愷他命之對價，縱未具有共同製毒之未必故意，至少也因構成幫助製造第三級毒品之罪嫌。至原審雖以被告甲○○幫忙被告丙○○、乙○○處理雜務之行為係「中性行為」，並無製造「法所不容的風險」，認被告甲○○不構成犯罪云云，然被告甲○○已坦承明知被告丙○○、乙○○在精製毒品，其幫忙處理製毒處所雜務換取施用毒品利益之行為，即使評價為構成要件以外之行為，其主觀上仍有便利被告丙○○、乙○○等人製毒之未必故意或幫助故意。惟查，就檢察官上訴意旨，係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再三爭執，復未就其主張另提出積極證據以實其說，其上訴為無理由，此部分應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第28條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林鈺瀅提起公訴，檢察官邱美育到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。