臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

鍾承霖

指定辯護人

本院公設辯護人戴遐齡

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第934號，中華民國109年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第6087號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鍾承霖基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國109年2月6日下午4時30分許，以電話號碼0000000000號行動電話連結網際網路後，在通訊軟體微信之對話群組內，以暱稱「王老吉」傳送內容為：「王老吉護膚生活館持續為大家服務不打烊全館優質小姐服務各位今天飲品項目（惡魔圖示）（檸檬圖示）歡迎各位帥哥美女來電」等訊息，表示欲兜售含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包），經民眾向警察機關檢舉，桃園市政府警察局桃園分局中路派出所警員惠譯賢遂於109年2月8日凌晨喬裝購毒者，與之聯繫表示欲購買毒品，雙方約定以新臺幣（下同）5,000元之價格，買賣毒品咖啡包10包後，鍾承霖於同日凌晨3時30分許，抵達桃園市○○區○○○○街000號之「紫晴汽車旅館」109號房進行毒品交易。喬裝買家之警員惠譯賢、趙偉宸見鍾承霖到場，又以3,000元之價格加購第三級毒品愷他命1包，鍾承霖即交付毒品咖啡包10包及愷他命1包予喬裝買家之警員惠譯賢及趙偉宸，惠譯賢及趙偉宸即表明警員身分，鍾承霖為警當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之物及與本案無關之白色包裝咖啡包1包、手機3支及電子磅秤1台。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力本判決認定事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、上訴人即被告鍾承霖（下稱被告）及其辯護人就供述證據均同意有證據能力（本院卷第70至72頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第15至23頁、第147至149頁、第209至212頁，原審卷第57頁、第82至83頁，本院卷第70頁、第88頁、第96至98頁），核與證人即現場查獲本案之警員惠譯賢於偵查中之證述相符（偵卷第177至179頁），並有桃園市政府警察局桃園分局中路派出所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、警員與被告之對話錄音譯文1紙、警員109年2月8日職務報告1份、現場查獲照片6張、警員與被告通訊軟體截圖照片5張在卷（偵卷第27至31頁、第53頁、第75至76頁、第77至79頁、第81至83頁）及如附表所示之物扣案可憑。其中扣案如附表編號2、3所示之物經送鑑定，分別檢出如各該編號備註欄所示之第三級毒品成分，有內政部警政署刑事警察局109年3月13日刑鑑字第1090017462號鑑定書1份、109年3月9日交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1紙附卷可稽（偵卷第217至218頁、第219頁、第221頁），堪認被告之任意性自白與事實相符，足以採信。

㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。查被告於警詢、偵查時已坦承可藉販賣毒品而獲利之事實（偵卷第20頁、第148頁），於審理時亦坦承犯行，且其已與喬裝購毒者之警員約定價格出售毒品，顯見被告係為獲取金錢而為本案犯行，足認其確係基於營利之意圖而為本案犯行無疑。

㈢綜上，本案事證已明，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪

㈠法律修正及比較適用按行為後法律有變更，適用行為時法律，但行為後法律有利於行為人，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條規定於109年1月15日經總統公布修正，於同年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，且修正後之第9條第3項就混合二種以上之毒品者，有加重其刑之規定；修正前同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項之規定。

㈡4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣。而刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，應僅論以販賣毒品未遂罪。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告所販賣愷他命及含4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之咖啡包，均係第三級毒品，法律評價仍屬同一，且愷他命係現場加購，但仍是同一次之交易行為，僅構成單純一罪。另被告販賣前持有逾法定純質淨重之第三級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢刑之加重、減輕事由

⒈被告前於98年間，因販賣毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度訴字第339號判決判處應執行有期徒刑8年6月確定，於108年1月24日假釋付保護管束期滿，未執行之刑以已執行論而執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，復參酌司法院釋字第775號解釋所示，被告前已因相同類型案件經法院論罪科刑，卻又再犯本案犯行，顯見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，無違罪刑相當原則，本院審酌上開情狀，認應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至於辯護人以累犯之加重事由與刑法第57條審酌之犯罪動機、目的、所受刺激、品行資料多有重疊，而已為刑法第57條各款評價所包含，不宜重複評價云云，但累犯之加重係決定處斷刑之範圍，之後於定具體宣告刑時方依刑法第57條各款事由審酌之，先行審酌累犯應否加重一事本身並無重複評價，應是之後量處宣告刑時不宜就前科素行重複評價，辯護人所指容有誤會。

⒉被告已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買家而自始不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕。另被告於偵查及審理時，就其販賣第三級毒品未遂之犯行均自白，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。其刑有上述加重及2種減輕事由，應依法先加後遞減之。

⒊辯護意旨雖以被告販賣之次數僅有1次，數量非鉅，對社會整體為害與毒品大盤、中盤難相提並論，且被告坦承犯行，已記取教訓，於本案販售毒品可獲取之不法利益甚微，現有正當工作，並需負擔家中生計，堪認其客觀犯行及主觀惡性仍有可憫恕之處，而有刑法第59條酌減其刑之適用等語。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，有最高法院105年度台上字第952號判決意旨可參。查被告為本案犯行時係成年人，卻貪圖不法利益而恣意販賣毒品，其行為惡性及對社會之危害均屬重大，且被告前已因販賣毒品犯行經法院論罪科刑，又再為本案犯行，更顯惡性重大，並已先後適用刑法第25條第2項規定、修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑，法定刑已有相當減輕，足為適當量刑，並無縱予宣告法定最低刑度或減刑後之最低刑度猶嫌過重之情事，認無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，附此敘明。

三、撤銷原判決之理由及科刑、沒收

㈠原審以被告犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查有關原審認定被告基於不確定故意而販賣含第三級毒品成分之咖啡包乙節，主要係以被告於警詢時供稱不知裡面的成分等語為據，但被告當次係針對警方提問是否知道毒品咖啡包是含有第二級毒品成分安非他命的咖啡包而回答不知情（偵卷第20至21頁），之後扣案之毒品咖啡包經確認檢驗結果為含第三級毒品成分，而非第二級毒品成分，被告於偵查中對於販賣第三級毒品之咖啡包一事坦承犯罪（偵卷第212頁），於原審及本院審理時亦始終始終坦承販賣第三級毒品，被告係以直接故意而犯本件販賣第三級毒品罪，原審將被告販賣愷他命及毒品咖啡包之主觀犯意為不同認定而就後者論以不確定故意犯之，即有未洽。被告上訴意旨以本案情輕法重，原審未依刑法第59條酌減其刑而有違誤云云，但本案並無刑法第59條之適用，已經指駁如前，被告上訴並無理由，但原審判決有上開可議之處，應由本院撤銷改判之。

㈡審酌被告藉由對不特定人發送販賣訊息之方式，並著手販售愷他命及摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之毒品咖啡包，助長毒品流通，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，所為可議，惟考量其販賣第三級毒品犯行尚屬未遂，並審酌為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、販賣毒品之數量，及犯後坦承犯行之態度，兼衡其自述國中畢業之智識程度、生活經濟狀況（本院卷第98頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢沒收

⒈扣案如附表編號1所示之手機1支（含SIM卡1張），係被告用以發布如事實欄所示販賣毒品之訊息並供聯繫販毒事宜等情，業據被告供承在卷（原審卷第58頁），是屬被告犯本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

⒉扣案如附表編號2、3所示之物，均含第三級毒品成分（詳見附表編號2、3備註欄），均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，而盛裝上開毒品之外包裝，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而難以將之完全析離，故應一併與盛裝之第三級毒品併予宣告沒收之。另鑑驗耗損之第三級毒品部分，因已滅失，爰不併為宣告沒收。

⒊至扣案之白色包裝咖啡包1包，雖經鑑定含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品氯二甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局109年3月13日刑鑑字第1090017462號鑑定書1份在卷可考（偵卷第217至218頁），惟被告否認為其所有（原審卷第58頁，本院卷第95頁），且該白色包裝咖啡包1包係單獨在後車廂備胎夾層查獲，與其餘遭扣案之毒品咖啡包包裝不同，有現場查獲照片1張附卷可考（偵卷第79頁），無從認該白色咖啡包1包與本案有關；又扣案手機3支經被告供稱係打電動所用，與本案無關，而扣案電子磅秤1台非其所有，且亦無證據足資認定與本案販賣毒品犯行有何關連，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃鈺斐提起公訴，檢察官王正皓到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第 4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。