臺灣高等法院刑事裁定

抗告人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

抗告人

即受刑人

范文賢

上列抗告人等因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國110年5月21日裁定（110年度聲字第253號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：

㈠受刑人前於附表編號2至11（下稱A組）、附表編號12至14（下稱B組）所示之犯罪日期，犯如A組、B組所示之罪，先後經法院判處如A組、B組所示之刑確定在案。又如A組所示之罪，其犯罪日期分別詳如A組犯罪日期欄所載，均係在民國108年3月18日之前；而B組所示之罪，其犯罪日期分別詳如B組犯罪日期欄所載，均係在108年11月25日之前，且原審法院為最後事實審等情，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。又受刑人所犯如A組所示之罪，其中編號5、6、10、11所示之各罪，其宣告刑雖均為有期徒刑6月以下且得易科罰金之罪，惟與其餘A組不得易科罰金之罪併合處罰結果即不得易科罰金，合於刑法第50條第1項但書第1款情形，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依刑法第51條規定定之。茲本件檢察官係依受刑人之請求，聲請定其應執行之刑，有受刑人簽名同意之臺灣桃園地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表1份附卷可參，核與刑法第50條第2項規定相符，因認檢察官聲請為正當，應予准許。原審法院衡酌如A組、B組所示各罪均係施用毒品之犯罪類型（除附表編號14所示之罪為竊盜外），其犯罪態樣、手段及侵害法益相似，且施用毒品者具相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑法犯罪之本質並不相同，責任非難重複之程度較高；再斟酌受刑人犯數罪所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的及相關刑事政策，而為整體評價後，於前開曾定應執行刑總和之限制下，定其應執行之刑如主文所示。

㈡另本件受刑人所犯如附表編號1所示之販賣第三級毒品未遂罪，經本院於107年5月8日撤銷原判決，改判處被告有期徒刑2年，而上開案件之第三審上訴期間，應於107年6月1日屆滿。受刑人於法定期間內提起上訴後，嗣經最高法院於108年1月10日以上訴不合法律上程式判決，依刑事訴訟法第395條前段規定，駁回受刑人之上訴等情，業經原審法院調閱上開卷宗核閱無訛。是本件受刑人所犯如附表編號1號（原審裁定誤植為編號2號）所示之罪，經最高法院以上訴不合法而駁回，則該罪之確定判決法院應為原第二審判決法院即本院、確定日期亦非聲請書所載之108年1月10日，而應溯及於原第二審判決上訴期間屆滿之日，即107年6月1日。故而附表編號1所示之罪之判決確定日期既為107年6月1日，若以附表編號1作為最初判決確定者，附表編號3、4、5、6、8、9、11所示之罪，則均非附表編號1所示之罪判決確定前所犯。再者，倘將其中已定刑確定之附表一編號2、7、10所示之罪單獨抽出，任意加以拆解割裂或重新搭配組合，又對於已經判決確定之各罪，於已經定其應執行刑時，在確定後已發生實質之確定力，又重複裁定定其應執行刑，而違反一事不再理之原則。是聲請人此部分之聲請，於法未合，應予駁回等語。

二、原審裁定後，檢察官及受刑人均不服而提起抗告：

㈠檢察官抗告意旨略以：

⒈原審裁定駁回附表編號1定刑聲請，所援引之裁判要旨，係依據地方法院為第一審判決，被告於上訴期間內提起上訴，經第二審法院以上訴未敘述具體理由，認上訴不合法律上之程式，予以駁回之判決類型，與本件係受刑人（被告）不服第二審判決，於上訴期間內提起上訴，經第三審法院以其上訴意旨未依卷內資料具體指摘原判決究有何違背法令，難認係適法之第三審上訴理由，認其上訴不合法律上之程式，予以駁回之案例類型不同；另參照102年11月13日臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第33案法律問題㈡被告不服第二審判決，於上訴期間內提起上訴，經第三審法院以其上訴意旨未依卷內資料具體指摘原判決究有何違背法令，難認係適法之第三審上訴理由，認其上訴不合法律上之程式，予以駁回，該案於何時確定？初步研討結果、審查意見及研討意見均係採甲說－「第三審法院判決駁回之日」，是原審裁定顯有比附援引錯誤之情，且其法律見解違背實務上所採見解，其裁定之結論自屬有誤。

⒉另原審裁定縱認本件所聲請定刑之最早判決確定日期應係108年3月18日，則附表編號2至12、14所示之罪，犯罪日期皆係在108年3月18日之前，即應合併定應執行刑，而附表編號13之罪，其犯罪日期係在108年4月28日，係於108年3月18日後所犯，即不符合定刑，附表編號13之罪即應予以駁回，原審未注意於此，將編號2至11所示罪刑，分A組定應執行有期徒刑3年6月，將附表編號12至14所示罪刑，分B組定應執行有期徒刑1年10月，亦非屬適法等語。

㈡受刑人抗告意旨略以：法院雖就不同案件各有各的裁量權，惟本於相類似之案件應為相同處理之平等原則，不應於同為定刑之案件獨厚重罪，使其享有大幅之酌減比例；目前各級法院對於施用毒品及竊盜等罪之定刑刑罰，與販賣毒品之定刑相差無幾，何能昭公信以折服。本件裁定之附表各案，遭類分於編號1、A組及B組，有如分別定刑各罪復合併定刑，而有單件判刑又累加之感，並未賦予合併定刑可享之權益，受刑人所受損害甚大，懇求鈞院秉持對律法之專業、公平、公正及平等之心，校正回歸給予受刑人合法裁量之徒刑，及自新機會云云。

三、撤銷發回部分：

㈠按刑法第51條之數罪併罰，係以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑。次按如被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，係指首先確定之科刑判決而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；而在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。惟在該日期之後所犯之罪，倘另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理。從而，法院受理檢察官聲請裁定更定其應執行之刑案件，自應詳細審核，尤以刑法已廢止連續犯規定，而現今社會毒品氾濫，是類案件及其衍生之竊盜、搶奪等案件更不在少數，詐欺事件也層出不窮，各案先後判刑確定之後，檢察官聲請定其應執行刑之案件甚多，而此類案件，最大的特徵，通常即是先前已經定有應執行之刑，卻因復有「另案」確定判決出現，必須再行更定，斯時，當應依其各犯罪行為日期與判決確定日期，重新編列，而後按前述要領，另作組合。詳言之，可能各案之各數罪，全部可以構成一整體，符合數罪併罰之規定，自當逕依刑法第51條規定，統合定其應執行之刑，並應注意符合裁量權內、外部性界限之要求；亦可能其中數罪刑，有甲、乙二罪可以構成一整體，符合併罰定應執行刑情形，而丙、丁、戊三罪，形成另外組合為應定其應執行刑者，己罪則根本不符合上述各應併合處罰之要件者，遇此情形，即應依法為適當之重新組合，並針就各個新組合，裁定其等各應執行之刑，而駁回其中不符合併合處罰之聲請部分。（最高法院103年度台非字第109號判決參照）。另按上訴人既已於法定上訴期間內提起上訴並敘述理由，即具有阻斷第二審判決確定之效力，縱使第三審法院認其上訴意旨未依卷內資料具體指摘原判決究有何違背法令，其上訴不合法律上之程式而判決駁回上訴，其所為程式上之判決，既有判決之形式，即具有形式之確定力，而應受拘束，該罪應以第三審法院判決駁回之日為判決確定日，不因第三審法院依職權審查認為不合法律上之程式判決駁回而將確定日回溯二審上訴期間屆滿時確定（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第33號會議意旨，最高法院106年台抗字第283號、109年台抗字第1183號裁定意旨參照）。

㈡本件受刑人所犯如附表編號1所示之案件，經原審法院以106年度訴字第144號判決判處有期徒刑2年後，受刑人不服提起上訴，經本院以106年度上訴字第2954號判決撤銷原判決，改判仍論處有期徒刑2年，受刑人再上訴，終經最高法院於108年1月10日以107年度台上字第4893號判決，以受刑人未敘述上訴理由而駁回上訴人之上訴確定，有前述各判決在卷足憑，參照前述說明，該罪應以第三審法院判決駁回之日即108年1月10日為判決確定日，而非原審裁定所認之上訴期間屆滿日即107年6月1日，而「108年1月10日」確為本件聲請定執行之附表編號1至11所示案件中，最先判決確定之日，受刑人所犯如附表編號1至11所示案件之犯罪日，均在前開首先判決確定之日之前，且原審法院確為該案犯罪事實最後判決之法院；而B組即附表編號12至14所示3罪之犯罪日期，則均在上開基準日（108年1月10日）之後，依前揭說明，B組之3罪自不得與前揭附表編號1至11所示11罪合併定應執行刑，惟此3罪之犯罪日期，均係在編號12所示之罪於108年11月25日判決確定之前所犯，且原審法院同為該案犯罪事實最後判決之法院，原審法院依法自得另行合併定刑。

㈢本件檢察官依受刑人之請求，向原審法院聲請就編號1至11、編號12至14（B組）個別合併定其應執行之刑，經核於法有據，原審法院自得依上開定應執行刑之法則分組定刑。然原審法院未察，錯誤認定附表編號1之判決確定日，而將該部分之聲請駁回，即有未洽，檢察官之抗告意旨執此指摘原裁定不當，受刑人亦主張不應將附表編號1與原A組案件即編號2至11所示之罪分開定刑，為有理由，自應由本院將原裁定關於附表編號1之聲請駁回及編號2至11所示之罪所定應執行刑部分撤銷，並為保障受刑人權益及兼顧其審級利益，將本件發回原審法院更為適當之裁定。

四、抗告駁回部分：

㈠按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。

㈡原審裁定就B組即附表編號12至14所示3罪，以編號12之判決確定日為基準日而合併定刑，經核並無違誤，非如檢察官抗告意旨所假設之上揭情狀，亦無受刑人所指猶如單件判刑復累加合併，未能獲得合併定執行刑而應得享有權益之情事；另受刑人抗告意旨又援引其他案件所處之刑，主張定應執行刑時均大幅減輕刑度而請求本件亦應給予從輕裁定云云，然個案情節不同，行為手段及所生損害有異，難以將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。是抗告人等就此部分各執其詞而請求撤銷原裁定，改為更適法之裁定云云，皆屬無據，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段、第412條，裁定如主文。

附表：受刑人范文賢定應執行刑案件一覽表（以下臺灣桃園地方檢察署簡稱「桃園地檢」、臺灣桃園地方法院簡稱「桃園地院」）