臺灣高等法院刑事裁定

聲請人

臺灣高等檢察署檢察官

受刑人

翁建成

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署110年度執聲字第1260號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人翁建成（下稱受刑人）因藥事法等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請定應執行之刑等語。

二、按：

（一）「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」刑法第50條定有明文。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法51條第5款定有明文。即併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。是檢察官就刑法第50條第1項但書所列案件，聲請定應執行刑者，必須經受刑人之請求，始為合法。

（二）數罪併罰定應執行之刑之外部性界限及內部性界限： 　法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量所適用之法規之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有2裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，雖屬自由裁量之事項，但應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。即刑法第51條第5款規定均採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，上揭不得逾法定之30年最高限制，即法理上所稱之外部性界限；並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院108年度台抗字第81號、105年度台上字第428號判決意旨參照）。又定應執行刑，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應綜合上開條件，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院109年度台抗字第600號裁定意旨參照)。

（三）不利益變更禁止原則之適用：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。前項所稱之刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之，刑事訴訟法第370條定有明文。刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，為維護被告權益，在法理上應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。是以，刑法第50條規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之目的在使被告（或受刑人）得依同法第51條各款規定，享有併合處罰、限制加重刑罰之恤刑利益。而裁判確定前犯數罪符合併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑者，最後事實審法院檢察署檢察官應依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請該法院裁定之，乃檢察官為被告之利益而為聲請，法院於定應執行之刑時自不得諭知較重於原裁判合併刑期之總和，否則即有違數罪併罰禁止不利於被告（或受刑人）之恤刑立法目的（最高法院104年度台抗字第554號裁定意旨參照）。

（四）此外，數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載。

三、經查：

（一）本件受刑人因違反藥事法等數罪，經臺灣新北地方法院及本院判決如附表所示之刑，並均確定在案，經核符合數罪併罰有二裁判以上，定應執行之刑之要件，本院為犯罪事實最後判決之法院，有各該刑事判決及本院被告前案紀錄表等在卷可稽。又受刑人所犯附表編號5、6所示之罪均為得易科罰金之罪，其餘所犯附表編號1至4、7、8部分所示之罪均為不得易科罰金，不得易服社會勞動之罪，而屬刑法第50條第1項但書規定之情形，本不得併合處罰，惟受刑人前已請求檢察官聲請定其應執行刑，有定刑聲請切結書1份在卷可按（見本院卷第7頁），且未經其撤回定執行刑之請求，與刑法第50條第2項規定相符。檢察官基此向本院聲請定其應執行之刑，經審核認聲請為適當，應予准許。

（二）本院就受刑人所犯如附表所示各罪所宣告有期徒刑部分，定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，即不得重於如附表所示各罪加計之總和，各刑中之最長期為有期徒刑8年，各刑合併之刑期為30年（各刑合併之刑期，不得逾30年），此為量刑自由裁量權之外部性界限。又受刑人所犯附表編號1至4前經臺灣新北地方法院以106年度訴字第606號判決合併定應執刑有期徒刑7年4月，經本院以107年度上訴字第3659號判決就販賣第二級毒品罪上訴部分駁回上訴確定，編號5、6所示之罪，經臺灣新北地方法院以108年度審易字第949號判決定應執刑有期徒刑6月確定，所犯附表編號8部分所示之罪，經本院以109年度上訴字第863號判決定應執刑有期徒刑11年確定，有前開判決書及本院被告前案紀錄表在卷可按，是適用不利益變更禁止原則下，應於有期徒刑29年6月範圍內定應執行刑（計算式：有期徒刑7年4月＋6月＋8月〈共16罪〉＋11年）。

（三）本院審酌受刑人所犯附表各編號所示之罪，為販賣第一、二級毒品、轉讓禁藥、施用第二級毒品等罪，或為個人施用毒品戕害身心所為，及販賣毒品、轉讓禁藥等犯行，所侵害社會法益罪質相同、犯罪時間為民國105年11月間至107年8月間之相距非短，犯罪手段相似，屬散佈毒品其責任非難重複程度非低，並考量上開各罪所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀，以前揭外部界限與內部界限為基礎，暨不利益變更禁止原則，就各罪所處之刑，定其應執行如主文所示之刑。另受刑人所犯如附表編號5、6所示之罪，雖均為得易科罰金之罪，但上開罪因與如附表編號1至4、7、8所示之不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪併合處罰之結果，本院於定有期徒刑之應執行刑時，不得諭知易科罰金，自亦無庸為易科罰金折算標準之記載。

據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項但書、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。