臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

鄭燦榮

居臺北市○○區○○○路○段000巷0弄0 號0樓

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院109年度審易字第2088號，中華民國110年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度少連偵緝字第27號、109年度偵緝字第1183號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○意圖為自己不法之所有，於民國108年7月10日11時許，在臺北市○○區○○路○段000巷0○0號1樓，與少年許○蓁（91年2月生，年籍詳卷，另由臺灣士林地方法院少年法庭審理，惟無證據證明乙○○知其未滿18歲）基於加重竊盜之犯意聯絡，趁屋主甲○○不在該屋D室套房內之際，由少年許○蓁在外把風，乙○○再自該室後方未緊閉之窗戶爬入，徒手竊取甲○○所有之LV名牌包、香奈兒包、愛馬仕包各1個、佛牌項鍊1對、ASUS筆記型電腦1台(總價值約新臺幣【下同】104萬元，除愛馬仕包外，均未尋獲)，得手後逃逸，嗣經甲○○發覺遭竊並報警處理。

二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本院審理範圍：被告乙○○原就原判決全部提起上訴，惟於本院審理時就原判決關於普通竊盜部分當庭具狀撤回上訴（見本院卷第212頁筆錄、第219頁撤回上訴聲請書），而檢察官就原判決並未上訴，故原判決關於被告所犯普通竊盜罪部分，即已確定，是本院審理範圍僅限於原判決關於加重竊盜罪部分。

貳、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告乙○○迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。

參、認定事實：上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見少連偵卷第10至14頁、偵字卷第18至22頁、少連偵緝卷第63頁、原審卷第88頁、本院卷第216頁筆錄），核與告訴人甲○○、少年許○蓁之警詢證述大致相符，並有臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器影像翻拍照片、贓物認領保管單（愛馬仕包經告訴人領回）在卷可查，足認被告前揭任意性自白與事實相符，應屬可信，是本案事證明確，被告犯行足堪認定，自應依法論科。

肆、論罪：

一、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越窗戶侵入住宅竊盜罪。

二、被告就上開犯行，與少年許○蓁間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、被告於本案行為時，為成年人，而許○蓁則為12歲以上未滿18歲之少年，此有被告個人戶籍資料查詢結果、許○蓁國民身分證影本在卷可參（見本院卷第67頁、少連偵卷第41頁），然而：

㈠按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知上揭諸人之年齡為必要，但至少仍須存有間接故意，亦即，預見上揭之人係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之。

㈡查被告係於107年年底，在工作地方與許○蓁認識，為朋友關係，108年6月初時，因許○蓁沒地方住，遂與被告同住約1、2個月。被告當時不知道許○蓁年紀，但因為許○蓁有化妝、交年紀相當的另一半、抽菸喝酒，且有在便利商店工作，都騎摩托車上下班，所以其感覺許○蓁看起來像是20幾歲，業據許○蓁及被告分別陳述明確（見少連偵卷第35頁、本院卷第215頁筆錄），衡以許○蓁於本案行為時已17歲有餘，僅再約半年即年滿18歲，依社會常情，一般人對即將年滿18歲之少年，被告確有可能無法據其上開外表容貌、工作、生活與行為方式等即知悉或預見對方未滿18歲，在無證據證明被告知道許○蓁正確出生年月日且2人僅認識不到一年之情況下，被告所辯並非明顯不合理（被告與許○蓁於108年6月間共犯之另案確定判決亦同此認定，見本院卷第161至169頁臺灣臺北地方法院109年度審易字第2285號判決），公訴人又別無其他積極之舉證，既無明確事證可資證明被告在本案行為時，確實明知或預見許○蓁為未滿18歲之少年下，依據前揭說明，被告就本案犯行，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。

四、查被告①前因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以105年度基簡字第1993號判決判處有期徒刑4月確定；②又因轉讓第二級毒品案件，經同院以106年度訴字第576號判決判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑9月，嗣經本院以107年度上訴字第31號、最高法院以107年度台上字第1982號判決均駁回上訴確定，上開所示罪刑，經本院以107年度聲字第3271號裁定應執行有期徒刑1年確定，於108年6月14日縮刑期滿執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，但斟酌司法院大法官釋字第775號解釋文及解釋理由書之意旨，被告構成累犯之前案紀錄，與本案罪名、罪質、犯罪情節均無關，尚無從據以認定其接受刑罰之反應力薄弱或法敵對惡性較高，故本院認無加重其刑之必要。

伍、罪刑部分撤銷改判、量刑、沒收部分上訴駁回：

一、原審以被告所犯事證明確，據以論罪科刑，固非無見，然原審未詳查被告是否明知或預見許○蓁為未滿18歲之少年，於積極證據不足之情況下，逕依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，認事用法容有違誤。被告上訴請求輕判，為有理由，原判決既有上開違誤，自屬無可維持，應由本院將原判決關於加重竊盜罪之罪刑部分予以撤銷改判。

二、爰審酌被告不思自食其力、以正當途徑獲取財物，僅因一時失業缺錢，即夥同他人恣意踰越窗戶侵入他人住宅竊取他人財物，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，亦妨礙家宅安寧，惟念及其犯後始終坦承犯行、表達悔意，態度尚可，並考量其已與告訴人於原審達成和解，願以分期付款方式賠償告訴人所受損害（見原審卷第93至94頁和解筆錄），但仍未實際履行（見本院卷第216頁筆錄），兼衡被告未婚、無需要扶養之人、現於早餐店及火鍋店兼職，月收入近5萬元之家庭、經濟、生活狀況，高職肄業之智識程度，及其犯罪之動機、目的、手段、所竊得財物之價值、實際取得所有遭竊財物等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收部分上訴駁回：

㈠按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案被告係就原判決有關罪刑部分提起上訴，其效力自應及於沒收部分。

㈡雖原判決就加重竊盜罪之罪刑部分有前述應撤銷之事由，然關於沒收部分，原判決理由業已敘明：①被告所竊得之未扣案LV名牌包1個、香奈兒包1個、佛牌項鍊1對、ASUS牌筆記型電腦1台，均屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；②被告所竊得之愛馬仕包，業經合法發還被害人，有卷附之贓物認領保管單可查，是依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。經核於法並無違誤，且被告雖已與告訴人甲○○和解，但仍未實際賠償，自無沒收被告之犯罪所得過苛或犯罪所得已歸還被害人之問題，僅將來執行時，應扣除被告實際支付賠償之金額，避免雙重剝奪。是被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳彥章提起公訴，檢察官陳慧玲到庭執行職務。

論罪科刑法條：中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。