臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

鄭燦榮

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（109年度少連偵緝字第15號），嗣被告於本院審理時就被訴事實為有罪之陳述，本院改行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除起訴書犯罪事實欄一第7行「明知少年許○○（真實姓名年籍詳卷）於行為時仍未成年」刪除、第13行「該店，」後補充「並持現場拾得小刀1把切斷監視器電源線」；證據部分應補充「被告乙○○於本院訊問及審理時之自白」外，其餘犯罪事實及證據均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。

二、論罪科刑

(一)按刑法第321 條第1 項第2 款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言；又所謂其他安全設備，係指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶等（最高法院著有45年台上字第1443號、55年台上字第547號判例及93年度台上字第6727號判決可資參照）；又同條款所謂「毀越」，依司法院26年院字第610號解釋，係指毀損或越進而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷。而所謂「越進」，應解為超越或踰越而進，如係從門走入或啟門入室，均不得謂為踰越門扇牆垣或安全設備（最高法院22年上字第454 號判例意旨、77年度台上字第1130號判決意旨參照）。次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祗須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，而不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限；又所謂之「攜帶兇器」，祇須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇（最高法院79年台上字第5253號判例、94年度台上字第3149號判決、90年度台上字第1261號判決、臺灣高等法院暨所屬法院88年法律座談會刑事類提案第12號審查意見及研討結果可資參照）。經查，被告於附件起訴書所示時地，先由少年許○○(姓名年籍詳卷)以鑰匙開啟鐵捲門，鑽入店內打開窗戶，再由被告爬窗進入後，並撿拾店內之小刀1把切斷監視器電源，方便其等行竊，業經被告供承在卷（見少連偵132卷第9至11頁、少連偵緝15卷第60頁，本院卷第94頁），是被告爬越窗戶進入店內，再持客觀上具有危險性之小刀行竊，揆諸上開說明，核與刑法第321條第1項第2款、第3款之構成要件相當。

(二)核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之踰越門窗攜帶兇器竊盜罪。又所謂住宅乃指人類日常居住之場所而言，本案遭竊便當店為告訴人營業場所，非供人日常居住之用，起訴意旨認被告前揭犯行，構成刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪，尚有未洽，應予更正；又起訴書雖漏未論及被告有踰越門窗、攜帶兇器之加重竊盜行為，惟經本院當庭諭知涉犯此部分之罪名（見本院卷第93、97頁），無礙於被告防禦權之行使，且此僅為加重條件之變更，被告所犯仍屬構成要件及法條相同之加重竊盜罪，自無庸變更起訴法條。

(三)被告與少年許○○就本案犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

(四)被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院以105年度基簡字第1993號判決判處有期徒刑4月確定。又因違反藥事法案件，經同法院以106年度訴字第576號判決判處有期徒刑6月、6月，經被告上訴，先經臺灣高等法院以107年度上訴字第3號駁回上訴，再上訴後由最高法院以107年度台上字第1982號駁回上訴確定。上開三案經定應執行刑為有期徒刑1年，於民國108年6月14日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，原應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，不分情節，一律加重累犯之最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，於法律修正前，為避免上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑。本院審酌本件構成累犯之前案係毒品案件，與本件竊盜犯行並非同類案件，難認被告有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情，爰參酌前揭大法官釋字第775號解釋意旨，不予加重其刑。

(五)至起訴意旨固認被告與少年許○○共犯本案，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。惟按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知（即確定故意）上揭諸人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之。（最高法院106 年度台上字第2358號判決意旨參照）。查被告為本案犯行時為滿20歲之成年人，少年許○○(91年2月生)為未滿18歲之少年，有其等個人戶籍資料查詢結果在卷可參。被告於審理時稱：「我不知道他是未成年，他有刺青染髮，我只知道他年紀比我小，但我不知道他實際年齡；那時候許姓少年跟我說他沒錢，我跟許姓少年認識一兩年了，但他從來沒有跟我說他的實際年紀，因為他一直都有騎摩托車，警察臨檢時他也不怕，我們出門都是他載我，所以我認為他應該是成年」等語，復審酌本案行為時，少年許○○已滿17歲又3個月，衡之社會常情，一般人對即將年滿18歲之少年，尚無從據其外表容貌即可知悉或預見未滿18歲，是被告辯稱其主觀上不知許○○行為時為未滿18歲之少年等語，尚非不可採信，而無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之適用，併此敘明。

(六)爰審酌被告有勞動能力，本應珍惜出監後重返社會以正當途徑營生之自新機會，卻又動念尋找財物，冀圖不勞而獲，重操舊時惡習，恣意攜帶兇器踰越門窗竊取財物，損害他人財產權並破壞社會治安，且迄未賠償告訴人所受損失，所為實不宜寬貸；然念被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、手段、目的、所得利益、造成之損害，暨被告自述高中肄業之智識程度、現職收入、無需扶養他人之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪，所得之物之沒收，應就各人分得之數為之，亦即沒收或追徵應就各人所實際分得者為之（最高法院104年第13次及第14次刑庭會議決議(一)意旨參照）。經查：

(一)被告因本件竊盜犯行取得新臺幣(下同)8,000元，並與共犯即少年許○○平分款項，業據被告供承在卷(見少連偵緝15卷第60頁)，故本院認定4,000元為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)至被告犯案所用之小刀1把，雖為其供犯罪所用之物，惟該物品既未經扣案，復無積極證據足認為被告所有且現尚存在，亦無必予沒收之必要，爰不予宣告沒收。

四、依刑事訴訟法第284條之1、第273條之1第1項、第310條之2、第454條第2項、第450條第1項、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第3款、第28條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官鍾曉亞到庭執行職務。