臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

胡財誌

選任辯護人

林正欣律師(法律扶助律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第255號，中華民國107年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第1897號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、胡財誌明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第第2款所公告列管之第二級毒品，不得持有、販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年9月9日晚上10時43分許間，以其所使用之門號0000000000號行動電話與程國慶所使用之門號0000000000號行動電話，藉由星城Online遊戲對話聯絡後，在宜蘭縣○○圖書館附近程國慶住處見面，約定由胡財誌前往新北市某處購買甲基安非他命後回來與之交易的事宜，胡財誌隨後即前往新北市新莊區不詳地址，以新臺幣（下同）5萬元購得重量不詳之甲基安非他命後返回宜蘭，再於翌（10）日凌晨5時許前某時，在宜蘭縣○○圖書館附近程國慶住處見面交易，由胡財誌以15000元之對價，販賣重量不詳之甲基安非他命1包予程國慶，且由胡財誌當場交付之，程國慶則當場交付5000元予胡財誌做為對價，之後再於同年月17日於宜蘭縣宜蘭市得意樓門口交付10000元予胡財誌。

二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、本判決以下所引具傳聞性質之供述證據，經本院於準備程序及審判期日提示並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告胡財誌及其辯護人均表示無意見而不予爭執（本院卷第57頁、103頁），且迄言詞辯論終結前亦未有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。

二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。

貳、實體方面:

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上開時、地與程國慶聯繫後，交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予程國慶之事實，惟否認係販賣，辯稱：是與程國慶合資購買云云。經查：

㈠、被告有於上開時地交付1包甲基安非他命予程國慶之事實，業據被告原審及於本院審理時所供承（原審卷第34頁，本院卷第59頁），核與證人程國慶於警詢、偵查、本院審理時及證人涂雅文於警詢、偵查、原審之證述大致相符（107年度偵字第1897號卷〈下稱偵查卷〉第33至35、48至52、74至75、86至87、97至98頁，原審卷第49至65頁，本院卷第95至101頁），並有星城遊戲對話內容譯文在卷可稽（偵查卷第40至42頁），是此部分事實堪信為真實。

㈡、被告雖辯稱上開甲基安非他命（以下證人程國慶所述之毒品甲基安非他命略載為安非他命）是與程國慶合資購買，並非販賣云云。惟查，證人程國慶於警詢證稱：「（問：據胡財誌〈被告〉及綽號跳跳之女子供述，該次係眾人合資購買毒品，是否實在？）不實在，胡財誌先去台北購毒，並告訴可以比較便宜，然後我再向胡財誌購買。」；於偵查中證稱：伊本來要去拿安非他命，胡財誌說他現在手上沒有貨，他要去台北拿，等他拿回來再給伊，他就跟跳跳一起到台北拿毒品，106年9月10日5時許，胡財誌就跟跳跳一起拿安非他命到伊家給伊，伊是跟胡財誌買安非他命等情，並於檢察官向其確認是否合資購買安非他命時，亦堅稱不是合資，是向被告購買等語（偵查卷第34頁、第74頁背面、第97頁背面、第98頁）。且證人程國慶於本院審理時亦再次明確證稱其係向被告購買安非他命，而非合資購買等語（本院卷第98至99頁）。參以被告於本案相近之時間，曾因無償轉讓甲基安非他命予證人程國慶（轉讓時間：106年9月8日、同年月12日），經原審法院以107年度訴字第12號判決認定有罪，並經本院以107年度上訴字第2617號判決維持原判駁回上訴在案，有該判決在卷可佐（本院卷第79至87頁），且被告於該案中坦承全部犯行，證人程國慶於警詢、偵查中亦證述明確，益徵證人程國慶於本案顯然可以理解販賣、合資或轉讓之意義，不致於誤解，亦無故意虛偽陳述誣陷被告之理。況證人程國慶所述向被告購買毒品之經過，亦與星城遊戲對話內容譯文所示相符。故綜合上情，證人程國慶之證詞應堪採信，而被告之辯解要屬卸責之詞，並不足採。

㈢、至證人程國慶就購買本案甲基安非他命之金額，於警詢、偵查及本院審理時所述雖略有不同，惟因本件案發迄今已3年餘，證人程國慶於本院審理時就金額之記憶當不及較近案發時之記憶為清楚。且依證人程國慶於本院審理時所述，其於本案之前曾向被告購買2次，故證人程國慶就購買之金額不無因詢問及回答之過程中，證人程國慶或詢問人之誤解而致金額有所出入。然證人程國慶於107年4月25日檢察官詢問時明確證稱：「我一共跟胡財誌買15000元安非他命，我當場先拿5000給胡財誌，我之後隔幾天在宜蘭市的得意樓門口拿1萬給胡財誌」（偵查卷第97頁背面、第98頁），而被告於本院準備程序時亦供稱證人程國慶係付15000元，故就證人程國慶購買本案甲基安非他命之金額應以被告及證人程國慶均是認之15000元為可採。

㈣、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第865號、105年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。查被告與證人程國慶既非至親，亦無特殊情誼，苟無利潤可圖，衡情被告應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險以相同價格或低價販賣甲基安非他命之可能。況被告若非有利可圖，豈會願意犧牲自己之時間及自出油資，於106年9月9日深夜11時許至隔日清晨5 時許之間，連夜從宜蘭開車到新北市新莊區，向上游購買甲基安非他命，然後又開車奔回宜蘭，再到證人程國慶住處，將甲基安非他命交給證人程國慶，故被告有營利之意圖甚明。

㈤、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為本案犯行後，毒品危害防制條例部分條文於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日開始施行。查修正前毒品危害防制條例第4條第2規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定已分別將有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。

㈡、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品行為，為其販賣行為所吸收，不另論罪。

㈢、至辯護人雖為被告辯稱被告之行為有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。惟按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所稱「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第4607號判決意旨參照）。本案被告始終堅稱係與證人程國慶合資購買毒品，揆諸上開說明，自難認被告已就販賣毒品之犯罪事實為自白，而有上揭減刑規定之適用。

三、撤銷改判之理由：

㈠、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15 日生效施行，原判決未及比較適用新舊法，尚有未洽。被告猶執前詞上訴否認其行為構成販賣雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡、爰審酌被告明知毒品殘害人體健康，竟為貪圖不法利益，漠視國家杜絕毒品之法令禁制，恣意為本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非難。兼衡被告犯後否認犯行，被告販賣對象為1人，販賣金額菲少，以及被告犯罪動機、目的、手段、智識程度為高職肄業及家庭生活經濟狀況（見原審卷第63頁）等情狀，量處如主文第二項所示之刑。

㈢、沒收：按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項亦有明定。查：⑴未扣案門號門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）雖登記於被告之母吳麗雲名下，但為被告所使用，業據被告於警詢中供述明確（偵查卷第5頁），該行動電話為被告用以聯繫證人程國慶販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，應依應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑵被告本案販賣第二級毒品所得15000元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。