臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

張富煒

選任辯護人

李浩霆律師

劉政杰律師

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度重訴緝字第3號，中華民國110年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第11124號、104年度少連偵字第85號、104年度偵字第6099號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與丙○○、丁○○、陳英弘（左三人業經本院以109 年度上訴字第788 號判決分別判處有期徒刑8 年、7年6月、4年，丙○○、丁○○經最高法院上訴駁回確定，陳英強則未上訴而確定）均為成年人，因丙○○不滿乙○○取走其機車排氣管，遂令少年呂○○（民國00年0 月生，行為時未滿18歲，真實姓名年籍均詳卷，業經本院以105 年度少上訴字第21號判決判處有期徒刑3 年，緩刑5 年確定）於104 年3 月6 日上午7 時許，以電話聯絡乙○○，佯以另案開庭需瞭解案情為由，邀約乙○○至桃園市○○區○○○街00號0 樓之0 之丁○○租屋處（下稱丁○○租屋處），乙○○於同日上午7 時41分許抵達後，甲○○與丙○○、丁○○、陳英弘、少年呂○○因不滿乙○○回應丙○○該機車排氣管本為己所有而無任何道歉或彌補丙○○意思之態度，由丙○○持其所製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，該改造手槍為丙○○所製造及單獨持有業已論處罪刑確定）1 支，喝令乙○○跪下並恫稱：是否想吃子彈等語，乙○○不為所動，遂共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上攜帶兇器強盜、以不正方法由自動付款設備取財及傷害之犯意聯絡，先由甲○○乃持西瓜刀先以刀背攻擊乙○○，乙○○以手肘擋下後，丁○○則持鋁棒朝乙○○頭部攻擊，甲○○續持西瓜刀朝乙○○之臉部揮砍，致乙○○受有顏面神經損傷之傷害，以此等強暴、脅迫之方式，至使乙○○不能抗拒，丙○○遂指示少年呂○○取出乙○○口袋內皮夾，丙○○將皮夾內現金新臺幣（下同）7,000 元及乙○○中國信託銀行（下稱中信銀行）中壢分行帳號000-000000000000號帳戶（下稱中信銀行帳戶）之提款卡取出，再逼問乙○○前揭中信銀行帳戶之提款卡密碼後，交由陳英弘於同日上午8 時35分許，持乙○○前揭中信銀行帳戶提款卡至桃園市○○區○○路00號、00號之統一超商新壢門市內所設置自動櫃員機，輸入乙○○前揭中信銀行帳戶提款卡密碼後，使該自動櫃員機誤認係有正當持用乙○○前揭中信銀行帳戶提款卡權限之人領款，以此不正方法自乙○○前揭中信銀行帳戶提領12,000元，陳英弘再返回上址之丁○○租屋處將所提領款項全數交予丙○○，丙○○則朋分9,000 元予丁○○。得手後，甲○○、丙○○先後離開上址之丁○○租屋處，迄於同日中午12時30分許，少年呂○○見乙○○傷口仍有出血遂同意乙○○離去。嗣乙○○前往就醫並報警處理，始悉上情。

二、案經乙○○訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告之辯護人對於證據能力無爭執（見本院卷第180至182頁），迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。至於被告之辯護人主張告訴人乙○○於警詢之供述為審判之陳述無證據能力部分，本院並未採為認定犯罪事實之證據，不另贅述。

貳、本院認定犯罪事實之證據及理由

一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）固於原審坦承有於上開時、地持西瓜刀攻擊告訴人乙○○，惟矢口否認有何結夥攜帶兇器強盜及以不正方法由自動付款設備取財之犯行，辯稱：乙○○受傷後我就離開現場，我不知道丙○○等人後來有自乙○○皮夾內拿走現金及前揭中信銀行帳戶提款卡並逼問乙○○前揭中信銀行帳戶提款卡密碼進而提領款項朋分云云。被告之辯護人則為被告辯護略以：被告僅係偶然出現在案發現場，於傷害告訴人後即已不在現場，既未參與丙○○等人共同結夥攜帶兇器強盜及以不正方法由自動付款設備取財之犯行，與丙○○等人亦無犯意聯絡等語，被告之辯護人則以被告雖有參與前階段傷害行為，但就加重強盜的構成犯罪有關之犯罪事實被告均無參與，且與其餘共犯無犯意聯絡，應無構成加重強盜等語置辯。經查：

㈠告訴人乙○○遭被告及其他人攜帶兇器強盜之過程

⒈告訴人乙○○迭於偵訊及原審審理證稱：共犯丙○○因不滿乙○○取走其機車排氣管，遂令少年呂○○於104 年3 月6 日上午7 時許，以電話聯絡告訴人，佯以另案開庭需瞭解案情為由，邀約告訴人至上址之丁○○租屋處，告訴人於同日上午7 時41分許抵達後，被告與丙○○、丁○○因不滿告訴人回應丙○○該機車排氣管本為己所有而無任何道歉或彌補丙○○意思之態度，由丙○○持前揭改造手槍1 支，喝令告訴人跪下並恫稱：是否想吃子彈等語，告訴人不為所動，被告乃持西瓜刀先以刀背攻擊告訴人，告訴人以手肘擋下後，丁○○則持鋁棒朝告訴人頭部攻擊，被告續持西瓜刀朝告訴人之臉部揮砍，致告訴人受有顏面神經損傷之傷害，丙○○復指示少年呂○○取出告訴人口袋內皮夾，丙○○將皮夾內現金7,000 元及告訴人前揭中信銀行帳戶之提款卡取出，再逼問告訴人前揭中信銀行帳戶之提款卡密碼後，交由陳英弘於同日上午8 時35分許，持告訴人前揭中信銀行帳戶提款卡至上址之統一超商新壢門市內所設置自動櫃員機，輸入告訴人前揭中信銀行帳戶提款卡密碼後，使該自動櫃員機誤認係有正當持用告訴人前揭中信銀行帳戶提款卡權限之人領款，以此不正方法自告訴人前揭中信銀行帳戶提領12,000元，陳英弘再返回上址之丁○○租屋處將所提領款項全數交予丙○○，甲○○、丙○○先後離開上址之丁○○租屋處，迄於同日中午12時30分許，少年呂○○見告訴人傷口仍有出血遂同意告訴人離去。告訴人方前往就醫並報警處理等情（見臺灣桃園地方檢察署104 偵6099卷卷二第8 至11、119 至120 頁；原審重訴卷六第43頁反面至第48頁）。

⒉證人即共犯丙○○於警詢、偵訊及原審審理證述：當日在現場有與告訴人因機車排氣管糾紛起爭執、其在現場有持前揭改造手槍1 支、被告持西瓜刀及丁○○持鋁棒攻擊告訴人、其指示少年呂○○取出告訴人之皮夾、其有取出告訴人皮夾內之現金及前揭中信銀行帳戶提款卡、其逼問告訴人前揭中信銀行帳戶提款卡密碼並將前揭中信銀行帳戶提款卡交由陳英弘提領款項等語（見104 偵6099卷一第22至24頁；104 偵6099卷二第50至51、143 至144 頁；原審重訴卷六第135 頁反面至第139 頁；原審重訴緝卷第260 至265 頁）。

⒊證人即共犯丁○○於警詢、偵訊及原審審理證稱：丙○○因與告訴人間機車排氣管糾紛要少年呂○○邀約告訴人至上址之丁○○租屋處、丙○○持前揭改造手槍1 支恫嚇告訴人、被告持西瓜刀及其持鋁棒攻擊告訴人、丙○○指示少年呂○○取出告訴人之皮夾、丙○○逼問告訴人前揭中信銀行帳戶提款卡密碼並將前揭中信銀行帳戶提款卡交由陳英弘提領款項等語（見104 偵6099卷一第40頁；104 偵6099卷二第55、126 至127 頁；重訴卷六第140 頁反面至第144 頁正面；重訴緝卷第266 至275 頁）。

⒋證人即共犯陳英弘於偵訊時之證述：被告持西瓜刀攻擊告訴人、丙○○將告訴人前揭中信銀行帳戶提款卡交由其提領等節（見104 偵6099卷三第136 頁）。證人即共犯少年呂○○於警詢、偵訊及原審審理時證述：係丙○○因與告訴人間機車排氣管糾紛要其邀約告訴人至上址之丁○○租屋處、被告持西瓜刀攻擊告訴人、丙○○指示其取出告訴人之皮夾、丙○○逼問告訴人前揭中信銀行帳戶提款卡密碼並將前揭中信銀行帳戶提款卡交由陳英弘提領款項、其見告訴人仍有出血遂同意告訴人離去等情（見104 偵6099卷一第99頁至100 頁正面；104 偵6099卷二第43至44頁；重訴卷五第106 頁反面至第111 頁正面）。

⒌證人少年黃○○於警詢及偵訊時證述：丙○○因與告訴人間機車排氣管糾紛要少年呂○○邀約告訴人至上址之丁○○租屋處、被告持西瓜刀攻擊告訴人、丙○○指示少年呂○○取出告訴人之皮夾、丙○○逼問告訴人前揭中信銀行帳戶提款卡密碼、陳英弘持前揭中信銀行帳戶提款卡提領款項等語（見104 偵6099卷一第89至90頁正面；104 偵6099卷二第38至40頁）。

⒍告訴人所述情節與上開證人所述相符，並參諸被告於原審準備程序及審判中亦供承：我有持西瓜刀攻擊告訴人，只是覺得告訴人態度不好，想要給告訴人一點教訓，我承認我有傷害告訴人等語（見重原審訴緝卷第180 、375 至377 頁），並有告訴人之長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院104 年3 月9 日診斷證明書影本、告訴人前揭中信銀行帳戶之存摺封面及內頁交易明細影本各1 份、現場及扣案物照片4 張、上址丁○○租屋處1 樓大門之監視器錄影畫面擷取圖片9 張、上址之統一超商新壢門市內所設置自動櫃員機之監視器錄影畫面擷取圖片2張、內政部警政署刑事警察局104 年4 月16日刑鑑字第1040027552號鑑定書暨附件影像30張在卷可稽（見104 偵6099卷一第125 至126頁 、133 至139 頁；臺灣桃園地方檢察署104年度少連偵字第85號卷【下稱104 少連偵85卷】二第126頁、165至168頁），並有扣案之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）、西瓜刀及鋁棒各1 支可佐，是此部分事實，首堪認定。

㈡被告等人手段已達使告訴人不能抗拒

⒈按強盜罪之強制行為，包括強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，施用此等手段之程度，以客觀上足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒為已足。所謂「至使不能抗拒」，指其強制行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，就當時之具體事實予以客觀之判斷，應以通常人之心理狀態為標準，綜合考量被害人（如年齡、性別、體能等）、行為人（如行為人體魄、人數、穿著與儀態、有無使用兇器、使用兇器種類等）以及行為情況（如犯行之時間、場所等）等各種具體事實之情況，倘行為人所施之強制行為依一般人在同一情況下，其意思自由因此受到壓抑，即應論以強盜罪。至於被害人實際上有無抗拒行為，與本罪成立不生影響。

⒉衡諸前揭改造手槍1 支，經鑑定係可發射子彈具有殺傷力之非制式槍枝，而扣案之鋁棒、西瓜刀均屬質地堅硬之金屬器械，尤以西瓜刀刀刃鋒利，在客觀上顯足以危害他人生命、身體之安全，自均屬兇器無疑，而在場之人除被告持西瓜刀、丙○○持前揭改造手槍1 支、丁○○持鋁棒外，尚有陳英弘、少年呂○○在場，足見被告、丙○○、丁○○、陳英弘、少年呂○○係利用人數優勢，將告訴人侷限於現場丁○○承租處之小空間內，丙○○先持前揭改造手槍1 支恫嚇逼迫告訴人，被告、丁○○復分持西瓜刀、鋁棒攻擊告訴人，致告訴人受有前揭傷勢，依當時情狀客觀判斷，一般人在此情況下，意思自由顯然已受壓抑，而陷於不能抗拒之狀態，況依告訴人於原審中證稱：我的臉被被告劃到1 刀後，我的血就狂噴，我當時已經受傷，我1 個人打不過他們那麼多人，所以沒有特別反抗等語（見重訴卷六第44至45頁），足見當時告訴人已喪失是否同意讓少年呂○○取出口袋內皮夾及皮夾內現金、前揭中信銀行帳戶提款卡之意思自由，堪認被告與丙○○、丁○○、陳英弘、少年呂○○對告訴人所使用之強暴、脅迫手段，顯已達於至使不能抗拒之程度。

㈢被告等人主觀上有不法所有之犯意共犯丙○○雖於警詢時供稱：我拿走告訴人皮包內現金7,000 元是當作告訴人賠償我排氣管的錢，陳英弘領回來的12,000元，我拿9,000 元給丁○○，做為他幫忙縫合告訴人傷口費用，剩下的3,000 元作為告訴人還我之前欠的債務等語（見104 偵6099卷一第24頁）。然本件起因於告訴人將共犯丙○○機車上原應允惟拖延返還，價值僅1,000 餘元之排氣管擅自拔取，業據告訴人於原審審理中證述詳實（見原審重訴卷六第46、47頁），告訴人復於前揭偵訊時證稱：我跟丙○○除機車排氣管之糾紛外，並無其他債務或購買毒品等糾葛等語明確（見104 偵6099卷二第8 、9 頁），核與共犯丁○○、陳英弘、少年呂○○、證人黃○○於前揭證述均證稱係丙○○因其機車排氣管遭告訴人拔取而令其到場理論之情節相合；又丙○○於取走告訴人皮夾內之現金及拿取陳英弘所予自告訴人前揭中信銀行帳戶提領之款項時，亦未向告訴人表明該等現金或款項要作何使用，或以抵償何債務，復據告訴人於原審審理中證述綦詳（見重訴卷六第46頁），佐以該機車排氣管之價值僅1,000 餘元，是丙○○拿取告訴人之皮夾內現金7,000 元，並取走提款卡內之存款12,000元，顯有不法所有意圖甚明。至共犯丙○○於前揭警詢時供稱：該機車排氣管價值7,000 元至8,000 元，因為告訴人的現金不夠加上他欠我的債務，才會再去領錢云云（見104 偵6099卷一第24頁），惟丙○○始終未提出相關之說明何以該二手機車排氣管之價值高於告訴人所述甚或市場行情甚多，復未說明究告訴人所積欠債務之數額、發生之時間、地點、原因等細節或提供相關資料以供法院調查，復無其他證據足佐之情況下，自難認丙○○前揭供述可採。

㈣被告係丙○○強盜取得財物進行分配後始離去

⒈證人乙○○之證述證人即告訴人乙○○於偵訊時證稱：被告跟丁○○是為了丙○○攻擊我，陳英弘提領款項回來將所提領款項全數交予丙○○後，當下我說我要去醫院，但丁○○不讓我走，但他有幫我包紮，拿西瓜刀的人先離開，接著丙○○離開等語（見104 偵6099卷卷二第9 至10頁），明確證述被告係在陳英弘提領款項回來後丁○○幫告訴人包紮時始離開乙節。

⒉共犯丙○○等人之證述共犯丙○○於原審審理中證稱：告訴人去上址之丁○○租屋處時，被告、我、丁○○、陳英弘、少年呂○○都在場，後來有人去提領款項時，其他人在上址之丁○○租屋處沒有做什麼，拿到款項後我才離開，我離開時丁○○在幫告訴人止血，被告好像不在了等語（見原審重訴卷六第135 頁反面、第138至第139頁正面；重訴緝卷第261至262 頁）；共犯丁○○於原審審理時證稱：丙○○拿到錢後，告訴人臉被劃到血在流時，結果他們人都跑了，我幫告訴人止血後就沒有其他人了，只剩下我跟陳英弘等語（見原審重訴卷六第142 頁），亦均證述陳英弘提領款項時，當日在上址丁○○租屋處之人均尚未離開現場，而係在陳英弘提領款項回來將所提領款項全數交予丙○○後，始陸續有人離開，而與告訴人前揭證述相合。加以共犯丁○○於前揭原審審理時就上址其租屋處空間乙節亦證稱：其實大家都在一起，因為地方真的小等語（見重訴卷六第141 頁反面），核與前揭卷附現場照片所示上址丁○○租屋處係分租套房格局之空間相合乙節。

㈤被告為參與加重強盜之共同正犯按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責；又共同正犯之犯意聯絡，不限於事前有所協議或謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，且共同犯意表示之方法，並不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；復按刑法上之強盜罪，以施用強暴、脅迫等手段而奪取或使人交付財物為構成要件，在場把風，固非實施強盜罪構成要件之行為，但其夥同行劫，如係為自己犯罪之意思而參與，則雖僅擔任把風而未實行劫取財物，仍應依共同正犯論科。再強盜罪，除係由強制行為（即手段行為）與取走行為（即目的行為）結合而成，兩者間尚必須具有相當嚴密之連帶關係。亦即以強制行為作為目的取走行為之前置手段，該強制行為更係直接作用於其欲取財之對象，透過此種緊密的結合關係（因果關係），方得以使個別的強制行為與取走行為被視為獨立之強盜行為，是強盜罪強制行為之動向，係在於即時的取走。而查：

⒈本案係因丙○○不滿告訴人取走其機車排氣管一事，遂令少年呂○○佯以另案開庭需瞭解案情為由邀約告訴人至上址之丁○○租屋處，丙○○於質問告訴人時，因不滿乙○○回應之態度，遂持前揭改造手槍1 支喝令告訴人跪下並以前詞恫嚇之，然因告訴人不為所動，被告及丁○○遂分持西瓜刀、鋁棒攻擊告訴人，告訴人因而受有前揭傷勢，復因在場人數眾多，丙○○竟於告訴人於此已不堪受精神、身體暴力而無法反抗之際，旋指示少年呂○○取走在乙○○身上之皮夾，復逕自取出其內之現金及前揭中信銀行帳戶提款卡，再交由陳英弘前往提領款項等情，業經認定如前，觀諸當時告訴人受侷限於現場分租套房之小空間內，甫受丙○○持前揭改造手槍1 支脅迫後，旋再受被告、丁○○分持西瓜刀、鋁棒攻擊，即時任由丙○○指示少年呂○○取走其皮夾及其內現金、前揭中信銀行帳戶提款卡，係在密閉小空間內密接而為強制後取財之連貫行為，即已該當於強盜罪之構成要件行為灼然甚明。

⒉共犯少年呂○○於前揭警詢、偵訊時證稱：丙○○是老大，底下成員有我、被告、丁○○、少年黃○○，因為他有槍，我們都怕他，我們4 人都聽命於丙○○命令做事情，會聽他的話，會幫他跑跑腿，他說有賺錢的好處就會分給我們等語（見104偵6099卷一第99頁正面；104偵6099卷二第43頁）；證人少年黃○○於偵訊時證稱：丙○○用眼神指示被告持西瓜刀砍告訴人，人只要認識久了，一個眼神就會知道對方要他幹什麼，我跟丙○○也有相處過，也有過案子，所以我也知道丙○○眼神的意思等語（見104 偵6099卷二第39至40頁頁）；告訴人於偵訊時證稱：被告跟丁○○是為了丙○○而攻擊我的等語（見104 偵6099卷二第9 頁）相互勾稽，佐以告訴人到上址之丁○○租屋處乃是丙○○授意少年呂○○所邀約而來，且在場之丁○○、陳英弘、少年呂○○均同知悉告訴人為何而來，丙○○又較其餘在場之人年長10歲以上，足見丙○○係對於被告、丁○○、陳英弘及少年呂○○而言具有較高之領導地位，從而被告、丁○○、陳英弘及少年呂○○當係欲替大哥即丙○○共同處理機車排氣管遭告訴人取走之事；再被告、丁○○與告訴人原無交情亦無仇怨，此據告訴人於偵訊時指陳在卷（見104偵6099卷二第8頁），則被告、丁○○既非事主，苟非丙○○默許、授意被告、丁○○分持西瓜刀、鋁棒攻擊態度不善之告訴人以實施強暴行為，被告、丁○○何須在丙○○已持前揭改造手槍或繼之可以鳴槍之方式得以完全壓制告訴人氣勢之情形下，猶分持西瓜刀、鋁棒攻擊告訴人而強出頭，況且，同為在場之共犯陳英弘、少年呂○○、證人少年黃○○對於案發過程均未曾證述現場有人勸阻傷害告訴人之情節，核與告訴人於前揭本院審判中證稱：現場沒有人阻止被告、丁○○，其他人就是在旁邊看等語（見原審重訴卷六第44頁反面）一致，益徵丙○○雖無出聲發號施令，惟丙○○就取財前之傷害等強暴行為顯有與下手實施之被告、丁○○有默示之意思表示合致。

⒊至被告雖未下手實施取財之行為，惟被告當日既係因丙○○要告訴人表態對機車排氣管之事為如何之道歉、賠償，又持前揭改造手槍1 支喝令告訴人跪下並以前詞恫嚇之，然告訴人不為所動，被告見狀方與丁○○分持西瓜刀、鋁棒攻擊告訴人，是被告有對告訴人為強暴之行為已至屬明確，況且在被告、林承恩施以強暴手段後，告訴人因傷無力抗拒，丙○○隨即指示少年呂○○取走告訴人身上之財物，並使陳英弘前去提領款項，事後丙○○與丁○○並朋分財物，依整體犯罪過程觀之，足見被告與丙○○、丁○○、陳英弘、少年呂○○均係各參與構成要件行為之一部，相互利用彼此之行為而共同實施結夥攜帶兇器強盜、非法由自動付款設備取財、傷害等犯行。準此，被告與丙○○、丁○○、陳英弘、少年呂○○就本案施以脅迫、傷害之強暴而結夥攜帶兇器強盜、非法由自動付款設備取財犯行，主觀上自有犯意聯絡及行為分擔。

㈥證人即共犯丙○○、陳英弘、丁○○、呂○○關於何人領錢及分配事宜互相推諉部分之證述不足為有利於被告之認定

⒈共犯丙○○、陳英弘、少年呂○○之陳述關於何人領錢事宜與告訴人證述有所出入之處，或與其他共犯或證人之陳述不符，或觀共犯陳英弘於偵訊時曾證稱：我現在講的都是實話，是丙○○叫我去領錢，沒有透過少年呂○○，因為少年呂○○未成年，他們想要他出來扛這部分的責任，應該會判比較輕等語（見104 偵6099卷三第136 頁）；共犯少年呂○○於警詢時證稱：丙○○是老大，底下成員有我、丁○○、黃子齊、被告，我們4 人都聽命於丙○○做事情等語（見104 偵6099卷一第99頁正面）；共犯丙○○於偵訊時證稱：丁○○被放在外面，沒有人敢講實話，他們現在在外面全部都講我1 個，今天如果是丁○○在裡面，我也有本事讓所有人講他1 個，這條我認我扛，但他確實也有拿錢等語（見104 偵6099卷二第142 至143 頁），亦係相互勾串、推諉卸責之詞甚明，均屬不實，自難為有利被告之認定。

⒉至於關於強盜所得金錢朋分之情形，共犯丙○○於警詢、偵訊及原審審理均證稱：我取出告訴人皮夾內之現金7,000 元及拿取陳英弘所提領12,000元後，有將其中9,000 元分予丁○○等語（見104 偵6099卷一第24頁；104 偵6099卷二第142 至143 頁；重訴卷六第138 頁至第139 頁正面），核與共犯陳英弘於偵訊時證稱：丙○○有分錢給丁○○，但分多少錢我不知道等語（見104 偵6099卷三第136 頁）相合，是丙○○有朋分9,000 元予丁○○乙節，足堪認定。至共犯丁○○於偵訊時先供稱：我沒有親眼看到丙○○取得的現金何人拿走，但丙○○走之後錢就不見了等語（見104 偵6099卷二第55頁）、後證稱：丙○○有拿2,000 元給我，因為我先支出告訴人的醫藥費等語（見104 偵6099卷二第127 頁）、於原審審理先證稱：丙○○拿到錢後沒有拿給我等語（見重訴卷六第142 頁正面）、後證稱：我一直記得丙○○是留2,000 元或3,000 元，實際上是多少錢我真的忘記等語（見重訴緝卷第273 頁），就丙○○有無朋分款項予其先後所為證述反覆不一，當係避重就輕之詞，其此部分證詞顯有不實，尚難採憑，亦與被告犯行無涉。

㈦被告所辯不足採之理由

⒈被告持刀打傷告訴人後即離開現場云云綜觀告訴人、共犯丙○○、丁○○、陳英弘、少年呂○○、證人少年黃○○前揭供述本案自告訴人至上址丁○○租屋處迄陳英弘將提領款項全數交予丙○○均係連貫發生，且自告訴人抵達上址丁○○租屋處至陳英弘提領款項時僅間隔未逾1 小時等情，再徵諸共犯少年呂○○於前揭警詢時證稱：丙○○是老大，底下成員有我、丁○○、黃子齊、被告，我們4 人都聽命於丙○○做事情等語，及前述現場有丙○○持前揭改造手槍1支恫嚇告訴人、丁○○持鋁棒攻擊告訴人等節，則被告辯稱：告訴人受傷後我就離開現場云云，既與前揭告訴人、共犯之證述不符，亦顯與現場空間、時間之間隔未合，更遑論在丙○○已持前揭改造手槍1 支恫嚇告訴人、丁○○持鋁棒攻擊告訴人，而被告自己亦持西瓜刀攻擊告訴人，現場有多數人均違法情形下，何以被告得以逕自離開現場，而未遭現場其他人阻止？實與常情未合，足見被告前揭所辯要屬犯後推諉卸責之詞，自難採信。

⒉被告並未參與加重強盜犯行云云丙○○就取財前之傷害等強暴行為顯有與下手實施之被告、丁○○有默示之意思表示，且被告與丙○○、丁○○、陳英弘、少年呂○○均係各參與構成要件行為之一部，相互利用彼此之行為，已如前述，故縱被告並未下手取財及朋分強盜取得之財物，被告與丙○○、丁○○、陳英弘、少年呂○○仍為加重強盜之共同正犯之一，被告所辯與丙○○等人並無犯意聯絡等語，顯與上開事證相違，不足採信。

㈧至公訴意旨固認被告與丁○○對告訴人所為係基於重傷害之犯意，告訴人之傷勢已達重傷害程度，被告係犯刑法第278條第1 項之重傷害罪嫌。惟查：

⒈按稱重傷者，謂下列傷害：六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4 項第6 款定有明文。所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指傷害重大，且不能治療或難於治療者而言。

⒉告訴人因被告與丁○○之前揭攻擊行為所受顏面神經損傷之傷害結果，於104 年3 月6 日至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院急診就診，於104 年3 月7 日實施神經修補手術，於住院期間接受各項檢查治療，因病況改善漸趨穩定，於104 年3 月9 日出院，出院後宜續門診追蹤治療等情，則有前揭卷附診斷證明書可參，足認告訴人之顏面神經雖受有西瓜刀砍傷造成神經損傷之情形，惟經由手術修補及治療並持續門診追蹤治療，應可就病況有所改善，且遍查卷內並無其他證據足資證明告訴人之傷勢已無從治癒或難以治療，公訴意旨亦未指明告訴人顏面所受傷害結果如何達於身體或健康有重大不治或難治之傷害，尚難執告訴人此部分指訴，逕認被告與丁○○所為攻擊告訴人之行為已致告訴人受有重傷害之結果。

⒊再被告先持西瓜刀以刀背攻擊告訴人，告訴人以手肘擋下後，丁○○則持鋁棒朝告訴人頭部攻擊，被告續持西瓜刀朝告訴人之臉部揮砍，業經本院認定如前，從而被告於本院準備程序及審判中供稱：我本來是要砍告訴人的手，不小心劃傷告訴人的臉云云（見原審重訴緝卷第164 、376 至377 頁），固係推諉之詞，然如前所述，被告與告訴人原無交情亦無仇怨，被告雖係為丙○○而強出頭，然審酌當時丙○○並未以所持前揭改造手槍1 支朝告訴人射擊，除丁○○持鋁棍攻擊告訴人外，在場之共犯陳英弘、少年呂○○並未一同攻擊告訴人，尚難僅以被告有朝告訴人臉部揮砍，逕認被告即係本於重傷害之犯意所為，是被告所為亦難評價為本於對告訴人重傷害之行為決意進而所為重傷害未遂犯行，附此敘明。

㈨綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第277 條第1 項於108 年5 月29日修正公布，並自同年月31日施行。修正前刑法第277 條第1 項規定：「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑，拘役或1 千元以下罰金。」修正後同條項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，修正後刑法第277 條第1 項規定已大幅提高法定刑中有期徒刑及罰金刑之刑度，顯未較有利於被告，則依首揭規定之意旨，本案即應適用被告行為時即修正前刑法第277 條第1 項之規定論處。

㈡所犯罪名次按強盜罪以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實行過程加以觀察。若強盜犯行業已著手實行，則所為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第302 條第1 項之妨害自由罪之餘地。復按犯強盜罪，於實行強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；然強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責，如經合法告訴且與強盜罪有裁判上一罪關係，即應依刑法第55條之規定處斷。查成年人被告與丙○○、丁○○、陳英弘、少年呂○○共同意圖為自己不法之所有，為遂行向告訴人以索賠為名之取財目的，分由被告持西瓜刀、丁○○持鋁棒攻擊告訴人，以此等方式對告訴人施強暴，並非單純於強暴行為中所為之拉扯，所造成告訴人之前揭傷勢，亦不能認係強暴行為之當然結果，依其情節客觀判斷，應認被告與丙○○、丁○○、陳英弘、少年呂○○主觀上另具有傷害之犯意聯絡。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項、刑法第330 條第1 項之結夥攜帶兇器強盜罪、刑法第339 條之2 第1 項非法由自動付款設備取財罪、修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪。

㈢變更起訴法條公訴意旨認被告使告訴人受有前揭傷勢之行為，係犯刑法第278 條第1 項之重傷害罪嫌，惟如前揭貳、一、㈧所述，卷內並無證據足資證明告訴人已達重傷害之結果，亦難認被告主觀上有重傷害之行為決意，自難令被告負重傷害或重傷害未遂之罪責，惟公訴意旨認被告所犯重傷害罪與本院認定被告所犯傷害罪間，二者之基本社會事實既屬同一，並經原審審判中告知被告，使被告及被告之辯護人就此部分辯論（見原審重訴緝卷第378 頁），且傷害罪之法定刑顯較重傷害罪為輕，自無礙於被告防禦權之行使，應由本院逕予變更起訴法條。

㈣共同正犯再被告與丙○○、丁○○、陳英弘、少年呂○○就上開傷害、結夥攜帶兇器強盜、非法由自動付款設備取財犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，均為共同正犯，而公訴意旨漏未論及少年呂○○與被告、丙○○、丁○○、陳英弘間為共同正犯部分，公訴意旨漏未就丙○○、陳英弘、少年呂○○對被告與丁○○攻擊告訴人所為傷害行為、就結夥攜帶兇器強盜部分漏未就少年呂○○係與被告、丙○○、丁○○、陳英弘間，有犯意聯絡及行為分擔而均論為共同正犯，惟被告、丁○○與丙○○、陳英弘、少年呂○○乃共同基於以強盜取財為目的之犯意聯絡，而被告及丁○○所為係實施部分構成要件行為即傷害之強暴行為分擔，此部分均經本院認定如前述，應予補充。

㈤罪數被告與丙○○、丁○○、陳英弘、少年呂○○對告訴人施以傷害之強暴、脅迫行為而取告訴人身上之財物，復持告訴人前揭中信銀行帳戶提款卡以不正方法由自動付款設備取得告訴人前揭中信銀帳戶內之存款之犯行，不僅時間、空間均密接，各該犯罪行為亦互有重疊，核屬同一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重結夥攜帶兇器強盜罪論處。

㈥與起訴適用法條不同部分

⒈按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫，所謂「強暴」，係直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言，「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度。其犯罪內容，當然含有使人行無義務之事，或妨害人行使權利或剝奪他人行動自由等妨害自由之性質，亦即強盜於行劫時，綑縛事主，使為財物之交付，即係實施強暴脅迫；如其綑縛之初，即有圖財之意思，其綑縛行為，即屬強盜之手段，除成立強盜罪外，不另成立妨害自由或他罪。就被告與丙○○、丁○○、陳英弘、少年呂○○上開全部犯罪行為實行過程加以觀察，丙○○持槍喝令告訴人跪下並以前詞對告訴人恫嚇之，其後則密接而連貫之傷害等強暴行為，致告訴人無法抗拒而強取財物，告訴人於前所受丙○○持槍恐嚇、脅迫之行為，本即在強盜行為中所為壓抑告訴人之意思、行動自由，而得達強取財物之目的，自屬強盜之著手行為包含於強盜行為之內，無庸另論以刑法第305條之恐嚇危害安全罪。至公訴意旨認丙○○此部分另構成刑法第305 條之恐嚇危害安全罪嫌，尚有未洽。

⒉又起訴書犯罪事實已記載丙○○逼問告訴人前揭中信銀行帳戶提款卡密碼及陳英弘持告訴人前揭中信銀行帳戶提款卡提領款項之事實，惟漏未論以此部分涉犯刑法第339 條之2 第1 項非法由自動付款設備取財罪，惟上開非法由自動付款設備取財部分與業經起訴之強盜部分有想像競合之裁判上一罪關係，復經原審當庭告知被告之辯護人上開罪名（見原審重訴緝卷第378 頁），無礙於被告及被告之辯護人防禦權之行使，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。

㈦加重事由查被告於行為時為已滿20歲之成年人，而呂○○為86年3 月生，於行為時為未滿18歲之少年乙節，此有少年呂○○之全戶戶籍資料查詢結果表、被告之個人戶籍資料查詢結果表各1 份附卷可考（見104 偵6099卷一第105 頁；重訴緝卷第125 頁），而被告於行為時知悉呂○○為少年，業據共犯陳英弘於偵訊時供明在卷（見104 偵6099卷三第136 頁），少年呂○○於原審審理中亦證稱：與被告相識等語明確（見原審重訴卷五第108 頁正面），是被告所犯結夥攜帶兇器強盜罪既係與少年共犯，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規定加重其刑。

㈧至於關於丙○○持有其所製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）部分，起訴犯罪事實並未載明被告有共同持有之犯行，卷內事證亦無法證明被告有涉此犯行，該改造手槍為丙○○所製造及單獨持有業已論處罪刑確定，併此敘明。

三、上訴駁回之理由

㈠原審認被告罪證明確，並審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取所需，僅因丙○○不滿告訴人取走其機車排氣管，竟與丙○○、丁○○、陳英弘、少年呂○○共同對告訴人為結夥攜帶兇器強盜、非法由自動付款設備取財、傷害犯行，且渠等犯罪手段及情節並非輕微，實應嚴予非難，並審酌被告犯罪後之態度、於本案實施犯罪之角色分工及犯罪支配力、並未分得犯罪所得等情，兼衡被告自陳國中肄業之教育程度、職業為廚師、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑7年8月，並說明未諭知沒收之理由。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡被告上訴猶執前詞，否認犯行。然被告所涉成年人與少年共同結夥攜帶兇器強盜犯行，有何事證可佐，及其辯解何以不可採信，業經本院一一認定說明如前，是被告之上訴難認有理由，應予駁回。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第300條，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。