臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

謝益銘

選任辯護人

王聖傑律師

邱昱誠律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度金訴字第98號，中華民國110年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第22908號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、謝益銘基於參與犯罪組織之犯意，於民國108年8月初，加入真實姓名年籍不詳、自稱「瑞翔」成年男子等人所組成，全部成員3人以上，以實施詐欺取財為目的，具有持續性、牟利性、結構性之詐欺集團犯罪組織，負責傳遞指示車手持提款卡提領被害人帳戶款項（俗稱車手頭），而參與該犯罪組織；並於參與期間，與「瑞翔」、葉有全（業經原審判處有期徒刑1年4月確定）、陳登君（另經原審以109年度金訴字第23號判處有期徒刑2年確定）等人，共同基於意圖為自己不法所有而3人以上詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物、意圖掩飾及隱匿特定犯罪所得去向及所在而洗錢之犯意聯絡，由其他成員於108年8月15日上午9時許，打電話以不實話術向徐桂蘭行騙，致徐桂蘭誤信為真，因而陷於錯誤，於翌（16）日下午2時許，在新竹市東區東南街某處向該成員交付新臺幣（下同）30萬元及徐桂蘭設於中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號、台新銀行帳號000-00000000000000號、臺灣銀行帳號000-000000000000號、渣打銀行帳號000-00000000000000號、兆豐國際商業銀行帳號000-00000000000號、中國信託商業銀行帳號000-000000000000號等帳戶之提款卡及密碼（無證據證明謝益銘知悉其他成員係冒用檢警名義，且向徐桂蘭交付行使偽造之「臺灣臺北地檢署監管科收據」1紙）；再由「瑞翔」將上開中華郵政、臺灣銀行提款卡及密碼交給謝益銘，並指示謝益銘轉遞予葉有全於108年8月17日下午，在桃園市○○區○○路0號幼獅工業區郵局、○○○街0號便利商店等處，於陳登君把風下，以上開臺灣銀行提款卡及密碼操作自動櫃員機，接續盜領該帳戶款項合計15萬元後，在桃園市○○區○○路0段000號加油站，將盜領款項及上開臺灣銀行帳戶提款卡一併交給謝益銘上繳集團上層成員，以製造金流斷點，使司法機關難以溯源追查，而掩飾及隱匿特定犯罪所得之去向及所在，謝益銘因而獲得「瑞翔」給付8千元之報酬；葉有全再於108年8月17日下午4時30分許，在桃園市○○區○○路000巷00號瑞塘郵局，於陳登君把風下，以上開中華郵政提款卡及密碼操作自動櫃員機，接續盜領該帳戶款項合計15萬元後，為警發現行跡可疑上前盤查，當場逮捕陳登君，並扣得上開中華郵政提款卡1張（已發還徐桂蘭），葉有全則趁隙逃逸，未將此次盜領款項上繳予謝益銘。

二、案經徐桂蘭訴由桃園市政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」準此，被告以外之人於警詢時所為之陳述，關於組織犯罪防制條例之罪，固絕對不具證據能力。惟上開規定，僅是針對違反組織犯罪防制條例之罪有關證據能力之特別規定，其他非屬組織犯罪防制條例之罪部分，例如加重詐欺等罪，其被告以外之人於審判外所為之陳述，不受上開特別規定之限制，仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否作為證據。查告訴人徐桂蘭於警詢證述、共犯葉有全於偵查及原審之供述，依上開說明，固不得作為認定被告違反組織犯罪防制條例之證據，惟就被告所犯加重詐欺等罪部分，仍應依刑事訴訟法相關規定判斷其證據能力之有無。

二、除上開供述資料不得採為證明被告違反組織犯罪防制條例之證據外，本院認定犯罪事實所憑之供述證據，檢察官、被告及辯護人均同意作為本案證據（見本院卷70至73頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，認為適當，而其他非供述證據之取得程序，亦無違法或不當，因認均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

二、論罪

㈠被告行為之法律評價

⒈組織犯罪防制條例於107年1月3日修正公布，同年月5日生效施行，其中第2條規定「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」觀諸本案犯罪手法，被告所參與之詐欺集團，有使用電話向被害人行騙者、有前往與被害人見面者、有持詐得提款卡盜領款項者、亦有居中聯繫指揮者，堪認其集團有相當規模，成員至少3人以上，彼此分工合作以共同達成詐欺取財之目的，並朋分贓款牟利，顯係以實施詐欺取財為目的，組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，自屬組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織。被告明知上情，因貪圖不正報酬，仍決意參與該詐欺集團，擔任俗稱車手頭角色，負責傳遞指示車手持提款卡提領被害人帳戶款項，自屬參與犯罪組織之行為。

⒉洗錢防制法於105年12月28日修正公布，106年6月28日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）第1條揭櫫之立法目的為「防制洗錢，追查重大犯罪」，而本次修法後修正為「為防制洗錢，打擊犯罪，健全防制洗錢體系，穩定金融秩序，促進金流之透明，強化國際合作」，其立法目的及保護法益，已自單純國家對重大（特定）犯罪之追訴及處罰，擴增至防制洗錢體系之健全、金融秩序之穩定及透明金流軌跡之建置。至於洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祗一端，故為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃參照相關國際標準建議及公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。

二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得」，以求與國際規範接軌。從而，行為人對於特定犯罪所得，基於洗錢之犯意，參與整體洗錢過程中任一環節之處置、分層化或整合行為，致生新法所保護法益之危險者，即應屬新法所欲禁絕之洗錢行為，至該行為是否已使特定犯罪所得轉換成合法來源之財產，則非所問。本案被告參與實行之加重詐欺罪部分，為洗錢防制法第3條第1款所稱之特定犯罪，觀其犯罪手法，係先由不詳同夥施以詐術，欺騙告訴人交付提款卡及密碼等物，再將部分提款卡交給被告，並指示轉遞予車手持以盜領款項，並於收取車手繳回之贓款後，上繳予集團上層成員，藉此迂迴層轉之方式，目的顯在製造金流斷點，使司法機關難以溯源追查犯罪所得之蹤跡與後續犯罪所得持有者，以達掩飾及隱匿特定犯罪所得去向及所在之目的，自屬洗錢行為。

㈡核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪、刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。其於密切接近之時地，以相同方式，先後數次提領告訴人帳戶之款項，侵害同一財產法益，為接續犯，應評價為一行為。所犯上開4罪，在自然意義上雖非完全一致，然基於同一犯罪計畫，且行為間有局部重疊關係，為避免過度評價，認係以一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重以3人以上共同詐欺取財罪處斷。就上開犯行，被告與「瑞翔」、葉有全、陳登君等人，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢不另為無罪諭知、變更起訴法條部分

⒈起訴書固認被告對於其他成員冒用檢警名義、向告訴人交付行使偽造公文書部分，亦應共同負責。惟按共同正犯之所以應對其他共犯所實施之行為負全部責任，以該行為係在其犯意聯絡之範圍內為限，若其他共犯所實施之行為，已超越其犯意聯絡範圍，而非行為人所預見者，則僅就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。經查，詐欺集團之詐騙手法層出不窮，不一而足，未必冒用政府機關或公務員之名義，亦未必向被害人交付行使偽造公文書。本案被告擔任車手頭，負責傳遞指示車手提領款項，而僅參與後階段行為，無證據足認被告為集團主要核心成員，或有參與向告訴人施用詐術部分，其對於該集團究竟如何向告訴人施用詐術之細節，既未必知情，則就其他成員冒用檢警名義、向告訴人交付行使偽造公文書部分，即難認係在其犯意聯絡範圍之內，此部分仍有合理之可疑，依罪疑惟輕原則，應為有利被告之認定。故起訴書認被告涉犯刑法第339條之4第1項第1款冒用公務員名義詐欺取財、第216條、第211條行使偽造公文書部分，尚屬不能證明，惟如成立犯罪，與上開論罪科刑部分有實質上或裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

⒉就被告洗錢部分，起訴書固認被告係犯洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪。惟按修正後洗錢防制法鑑於洗錢犯罪之偵辦在具體個案中，經常祇見可疑金流，未必瞭解其所由來之犯罪行為，倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所由來之犯罪行為已經判決有罪確定，始得進一步偵辦處罰，則對於欠缺積極事證足以認定確有前置犯罪，卻已明顯違反洗錢防制規定之可疑金流，即無法處理。故而新法乃參考澳洲刑法立法例，增訂特殊洗錢罪，於第15條第1項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金：

一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第7條至第10條所定洗錢防制程序。」基此，特殊洗錢罪之成立，不以查有前置犯罪之情形為要件，但必須其收受、持有或使用之財物或財產上利益，無合理來源並與收入顯不相當，且其財物或財產上利益之取得必須符合上開列舉之3種類型者為限。易言之，第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明有前置犯罪之特定不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。本案被告傳遞指示車手提領帳戶款項，並以迂迴層轉方式製造金流斷點，該款項為前置特定犯罪即加重詐欺取財之贓款，揆諸上開說明，自應依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪論處，而無適用同法第15條特殊洗錢罪之餘地。故起訴書認被告係犯洗錢防制法第15條第1項第2款之罪，顯有未洽，惟其社會基本事實同一，且經本院當庭告知罪名並為辯論，無礙被告防禦權之行使，爰變更此部分起訴法條。

㈣是否依刑法第59條酌減其刑部分刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪顯可憫恕者而言。必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。查邇來國內詐騙歪風猖獗，不肖份子以集團式犯罪之手法，利用電話等通訊設備向民眾行騙，屢見不鮮，不但造成被害人財物損失，亦足以破壞社會安定及公共秩序，廣為國人所深惡痛絕，被告對此應無不知之理。詎被告正值青壯，竟因貪圖不法報酬，自甘同流合污而加入詐欺集團，導致告訴人受有相當財產損害，並因而增加檢警查緝其他核心成員及追回贓款之困難，犯罪情節並非輕微。縱被告犯後坦承犯行、非擔任該組織之主謀或核心幹部、實際獲利並非甚多，仍不容輕縱，可在法定刑之範圍內斟酌給予適當之量刑，經審酌一切犯罪情狀，難認有何客觀上顯然足以引起一般同情、縱予宣告法定最低刑猶嫌過重情事，自無刑法第59條之適用餘地。被告上訴意旨主張依刑法第59條酌減其刑，難認有理。

㈤量刑時應予審酌之事項按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。又犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑；犯洗錢防制法第14條、15條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項分別定有明文。本案被告於偵查及審判中，均對參與犯罪組織及洗錢部分坦承不諱，符合上揭組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項減輕其刑之規定，應併為量刑之審酌。

三、撤銷改判之理由及科刑

㈠原審以被告犯行事證明確，對被告論罪科刑，固非無見。惟查：被告於偵查及審判中，均對參與犯罪組織及洗錢部分坦承不諱，符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項減輕其刑之規定，應併為量刑之審酌，已如前述。原審就此未予說明，且關於被告之科刑審酌事項（見原判決第11頁），亦未載敘已審酌被告自白犯罪之旨，洵有未洽。被告執此指摘原判決不當，提起本件上訴，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判之。至於被告主張適用刑法第59條酌減其刑云云，難認可採，業經本院論述如前；另雖表明願與告訴人和解，惟據告訴人回覆並無和解意願（見本院卷93頁），附此敘明。

㈡爰審酌被告貪圖不正報酬，參與本案犯行，足以助長詐欺歪風，增加檢警查緝犯罪及告訴人求償之困難，惟念其年紀尚輕，行為時僅19歲，犯後坦承犯行，且於偵查及審判中均對參與犯罪組織及洗錢部分坦承不諱，符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項減輕其刑之規定，犯後態度尚佳，斟酌其在詐欺集團中擔任之角色、分工手法、詐騙金額、不法利得，兼衡其教育程度、工作收入情形、家庭生活狀況（見本院卷77、109頁）、告訴人之意見（見本院卷93頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年5月。

四、沒收被告參與本案犯行，實際取得「瑞翔」給付之8千元報酬乙情，業據其供明在卷（見原審卷148頁），為本案犯罪所得，屬被告所有，未實際合法發還告訴人，且無刑法第38條之2第2項所定過苛之虞等情事，爰依刑法第38條之1前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、是否強制工作之審酌被告參與本案詐騙集團之犯罪組織，非擔任該組織之主謀或核心幹部，審酌其犯罪情節、行為之嚴重性、所表現之危險性、對於未來行為之期待性等，衡諸比例原則，認無宣告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，以預防矯治其社會危險性之必要，爰不予宣告之。起訴書請求對被告一併宣告強制工作，尚無必要，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官張羽忻提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。