臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

柯智凱

選任辯護人

詹以勤律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1378號，中華民國110年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第32226號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、柯智凱明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管的第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品的犯意，以通訊軟體Line與林維德聯繫以後，先後於附表所示時間、地點，販賣如附表所示數量甲基安非他命給林維德，並收取如附表所示價金。嗣於警方於民國109 年8 月16日10時40分持搜索票至柯智凱位於新北市○○區○○路0 段000 巷00號0 樓住處執行搜索，當場扣得手機1 支，而循線查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：證人林維德於警詢證述屬於被告以外之人於審判外之陳述，並無符合例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，自無證據能力。證人林維德於偵查中之證述，業經具結並於審理中到庭賦予被告及其辯護人詰問之機會，自有證據能力。其餘認定事實引用之非供述證據，沒有證據證明是由公務員違背法定程序取得，依照刑事訴訟法第158 條之4 規定的反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：被告矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命的行為，辯稱：我跟沒有賣甲基安非他命給林維德，我雖然有用扣案手機與林維德用Line對話，但沒有賣毒品給他云云。經查：

㈠附表編號一部分：證人林維德於偵查及本院審理中均證稱略以：被告於109 年6 月21日17時7分，在我的住處樓下，用1,500 元賣1 公克甲基安非他命給我，一手交錢一手交貨；「等等我要這1」就是要1公克的安非他命，上次那種不好，就是問他安非他命品質不好，有沒有其他的安非他命，因為他拿給我的安非他命燒烤會有黑色沉澱物很多，正常的話只有一點點(偵卷第67正反面；本院卷第173至174頁、第177至178頁)。此部分也有其與被告Line對話紀錄「（109 年6 月21日4 時50分）證人林維德：等等我這要1 ，可？被告：嗯（109 年6 月21日13時4 分）被告：到了【被告多次撥打電話，證人林維德均未接聽】被告：幹（109 年6 月21日16時）【證人林維德回電被告】證人林維德：在哪了。被告：路上。（109 年6 月21日17時7分）證人林維德：靠北啦，怎麼會是這種顏色。被告：拿來就是這樣了...那個啊是台製的（偵卷第38頁至第44頁）。」，可以補強佐證。依上開對話內容與證人林維德的證詞大致相符，足證證人林維德確實於109 年6 月21日向被告購買1 公克的甲基安非他命，並由被告前去證人林維德的所在位置交付毒品，而被告亦於本院審理中供稱：「1」是指一克的甲基安非他命，有給林維德安非他命等語(本院卷第183頁)，與證人林維德所證述之情節相符，而證人林維德在很短的時間內向被告抱怨甲基安非他命的品質，更是足以證明這次的毒品交易是成功的，事證明確，堪予認定。被告辯稱證人林維德沒有用錢買，是送給林維德幫忙試用云云，顯不足採信。

㈡附表編號二部分：證人林維德於偵查及本院審理中均證稱略以：109 年6 月23日3 時22分，我用1,500 元向被告成功交易1 公克甲基安非他命，Line對話紀錄說 「怎樣走」、「地下室」是我引導被告到地下室碰面的意思(偵卷第67頁反面；本院卷第175、178頁)。此部分也有其與被告Line對話紀錄「（109 年6 月22日23 時48分）證人林維德：可以幫我送1500的嗎？人呢？被告：外面。證人林維德：所以什麼時候能？被告：等我一下。證人林維德：多久啊？（109 年6 月23日2時58 分）。被告：現在去，可以嗎？證人林維德：快到說，你多久會到？被告：路上了。證人林維德：我在樓下，你直接進大樓地下室。（109 年6 月23日3時22 分）被告：怎樣走。證人林維德：幹，你誰？（偵卷第45頁至第47頁）。」，可以補強佐證。依上開對話內容與證人林維德的證詞大致相符，而且被告也在本院審理中供稱：對話中講「可以幫我送1500的嗎」，「1500」是指1500 元的安非他命，是林維德要拿1500元的安非他命(本院卷第183至184頁)，與證人林維德之證述一致。可見證人林維德確實於109 年6 月22日向被告索取1,500 元的甲基安非他命，等到被告忙完手邊的事情以後，前去證人林維德住處的「地下室」交付毒品，被告於109 年6 月23日3 時22分抵達指定地點後，證人林維德一時還認不出被告，可以認為雙方是有碰面的，肯定也有交易成功的，不然被告忙完其他事情以後，根本沒有其他理由，特別在一般人的睡覺時間（凌晨）到證人林維德的住處見面交易，事證明確，堪予認定。是被告辯稱本次沒有去碰面交易云云，也不足採信。

㈢附表編號三部分：　 證人林維德於偵查及本院審理中均證稱略以：109年6 月28日3 時左右，我用1,300 元向被告成功交易1 公克甲基安非他命(偵卷第67頁反面至68頁；本院卷第175至176頁、178頁)。此部分也有其與被告Line對話紀錄「（109 年6 月28日3時26分）證人林維德：我朋友應該沒有要了。被告：噗...我都準備好了說。證人林維德：我自己剩下1000多啦，剩下你要讓我欠嗎？噗。被告：1千幾？證人林維德：1300吧，到底如何？我五號領薪水才欠你幾百塊幾天而已，到時候直接給你1000，這小錢我還沒放在眼裡。被告：我有說什麼喔。證人林維德：嗯？那就是好的意思囉（109 年6 月28日3 時55分）被告：快到跟你講（偵卷第47反面至48頁）。」，可以補強佐證。依上開對話內容與證人林維德的證詞大致相符，可見證人林維德確實於109 年6 月28日以1,300 元向被告購買甲基安非他命，並且由被告前去證人林維德的所在位置交付毒品，否則被告不會向證人林維德說「快到跟你說」，這代表被告已經出發了。既然被告特別在一般人的睡覺時間（凌晨），與證人林維德碰面，肯定也是有交易成功，不然被告其實大可回家休息睡覺，事證明確，堪予認定。至證人林維德雖於本院審理中證稱，1300元可能還沒給等語，但被告於本院審理中供稱：這次通話是林維德要跟我拿安非他命，我給林維德1300價金的安非他命，後來有跟林維德拿1300元等語(本院卷第184頁)，可見這次交易被告確有成功，被告事後也已經取得價金，事證明確，堪予認定。證人林維德於本院審理中之上開證述，顯然係因離交易時間過久，記憶已不清楚所導致，應以其於偵查中所言為準，自無從為被告有利之證明。

㈣附表編號四部分：證人林維德於偵查及本院審理中均證稱略以：109 年7 月20日下午7 時39分，我用1,500 元向被告成功交易1 公克甲基安非他命；我在晚上施用的安非他命就是當天跟被告買的等語（偵卷第68頁；本院卷第178至179頁）。此部分也有其與被告Line對話紀錄「（109 年7 月20日18 時45分）證人林維德：在哪？被告：外面。證人林維德：喔，那什麼時候有空？被告：隨時。證人林維德：現在來吧，一個。被告：嗯，在騎車。證人林維德：多久？被告：我先去朋友那，就過去你那了。（109 年7 月20日19時39 分）被告：到了。證人林維德：好（偵卷第48頁反面至第49頁）。」，可以補強佐證。以上的對話紀錄與證人林維德的證詞大致相符，而被告於本院審理中也供稱：對話中「一個」是指安非他命，「到了」是7點39分等語(本院卷第184至185)。依上可證證人林維德確實於109 年7 月20日向被告購買1 公克甲基安非他命（即「一個」），並由被告前去與證人林維德交付毒品，與前3 次的交易模式有高度的相似性，既然被告已經答應交付證人林維德明確需要的毒品數量，實際上雙方也有碰面。被告於當日19時39分交付甲基安非他命給林維德，林維德於同日23時許，亦立即施用經警採尿呈甲基安非他命陽性反應，有林維德臺灣新北地方檢察署109年度聲觀字第394號聲請書在卷可稽(本院卷第99頁)，也足以證明被告此次犯罪事證明確，堪予認定。至檢察官起訴書雖記載被告此部分犯行係7時39分，然依被告與林維德對話時間記載「下午7：39」（偵卷第49頁)，可見此次犯罪時間應為19時39分，起訴犯罪時間尚有誤載，附此敘明。

㈤綜上證據及理由，被告與證人林維德之間的Line對話紀錄中，明顯提及毒品的價格、數量，也可以認定雙方商量交易內容完畢以後，被告便馬上到證人林維德所在位置，與證人林維德碰面，並進行交易，而上開對話紀錄確實足以作為補強證據，擔保證人林維德於偵查及本院審理中證述的真實性，證人林維德並不是單純為了爭取刑罰的減輕，而任意誣指被告，甚為明確。被告上訴意旨空言辯稱：證人林維德係為圖得減刑之利益，而為偏頗之證述；且證人林維德於審理中未到案賦予被告行使詰問權之機會；依據上開Line對話紀錄，被告只是在敷衍而已，不足以佐證證人林維德之證述係屬實在云云，均與上述客觀事證不符，並無理由。

㈥被告固辯稱與證人林維德之間有金錢上的糾紛（偵卷第68頁），但是不代表證人林維德講的話就是不實在的，尤其客觀上的對話紀錄明確可以佐證被告實際上有與證人林維德見面，並且商討毒品交易的價格、數量的事實，可見被告的辯解只是事後推卸責任而已，不足採信。又被告曾經於警詢、偵查供稱：我當時都只是在敷衍他，向林維德說「到」，其實是在講「抵債」的意思，我根本不知道林維德的家在哪裡等語（偵卷第7 頁背面至第9 頁背面、第57頁背面），可是「到」究竟為什麼是「抵債」的意思完全讓人匪夷所思，而且證人林維德也只有欠被告500 元（偵卷第67頁），有必要接二連三講了很多次的「到」嗎？更何況依據上述對話紀錄，也看不出被告主觀上有敷衍證人林維德意味，反而是販賣毒品的確切事證，可見被告上開辯解，也是不足採信。

㈦被告既有施用第二級毒品的前科紀錄，應該非常清楚國家嚴格查緝非法販賣毒品的行為，而且法律上也會處以極重的刑罰，如果不是因為有利可圖（價差或量差），又何必要冒著會被查緝而移送法辦的風險，在沒有牟利誘因或目的的情況下，平白無故地進行買賣毒品行為，也不會使自己被追訴販賣毒品罪而有牢獄之災。因此，在被告與證人林維德沒有至親或特殊情誼關係的情況下，既然被告交付甲基安非他命給證人林維德以後，有實際收取對價，以及證人林維德也明白說這是「買毒品」，這樣有償的毒品交易，也可以認定被告在進行各次的買賣行為時，主觀上是有牟利意圖的。

㈧綜上證據及理由，被告所犯各罪均事證明確，堪予認定，自應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠被告行為以後（即附表編號1 至3 ），修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項於109 年7 月15日開始施行，該條項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經比較的結果，修正後規定比較不利於被告（提高有期徒刑、得併科罰金的上限），應依刑法第2 條第1 項前段的規定，適用修正前的規定。

㈡是核被告所為係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪（附表編號1 至3 ）、毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪（附表編號4 ）。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命之前所持有甲基安非他命的低度行為，應該被販賣的高度行為吸收，不用另外論罪。惟被告所犯各次販賣第二級毒品罪的時間不同、各次犯行價格、地點、模式也可以明白區分，主觀上的犯罪決意並不相同，係數行為，自應分論並罰。

㈢被告雖曾供出毒品來源為蔡宗諺，然蔡宗諺涉嫌販賣毒品予被告部分，除被告之指述外，經查無其他證據可以佐憑，而業經臺灣新北地方檢察署檢察官以110年度偵字第1940號為不起訴處分在案，有該案法務部檢察署書類查詢系統列印本在卷可稽(本院卷第167頁)，本院復查無其他證據可以認定被告確有供出毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用餘地。

㈣被告有以下的前科紀錄：

1.因⑴施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以106 年度簡字第7248號判決處有期徒刑3 月確定；⑵施用第二級毒品案件，經同院以106 年度簡字第8113號判決處有期徒刑3 月確定；⑶施用第二級毒品案件，經同院以107 年度簡字第738號判決處有期徒刑4 月確定；⑷施用第二級毒品案件，經同院以107 年度簡字第2796號判決處有期徒刑2 月確定。以上各罪又經同院以107 年度聲字第3051號裁定應執行有期徒刑9 月確定【下稱A 案】。

2.因⑴施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以107 年度簡字第2108號判決處有期徒刑4 月確定；⑵施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以107 年度簡字第1106號判決處有期徒刑5 月確定，並經該院以107 年度簡上字第113 號判決駁回上訴確定；⑶施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以107 年度簡字第5258號判決處有期徒刑5 月確定；⑷施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以107 年度簡字第6642號判決處有期徒刑5 月確定；⑸施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以107 年度簡上字第1125號判決處有期徒刑3 月確定。以上各罪又經臺灣新北地方法院以108 年度聲字第1983號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定【下稱B 案】。

3.被告於107 年3 月31日入監接續執行A 、B 案，指揮書執畢日期分別為107 年12月29日、109 年4 月29日，並於108 年10月7 日因縮短刑期假釋出監。該假釋事後雖然被撤銷，但是A 、B 案本來就是可以各別獨立執行的刑罰，被告假釋的時候，A 案已經執行期滿，假釋範圍應該只有侷限於B 案殘餘的刑期，並不會影響A 案已經執行完畢的效力（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議意旨參照）。

⒋被告於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上各罪，上述前科也都是故意犯罪，並且全數與毒品有關，可以認為被告漠視毒品所帶來對於自身以及社會的危害，更何況被告實際入監執行有期徒刑，刑期不是太短暫，顯然對於毒品類型的犯罪具有特別惡性，刑罰感應力比較薄弱，參照司法院釋字第775 號解釋的意旨（即審酌前案的性質、有期徒刑執行完畢情形、再犯原因、前後犯罪的差異等因素）綜合考量各種情況以後，認為本案被告所犯各罪，都有依據刑法第47條第1 項規定，論以累犯，加重最低本刑的必要（法定刑中無期徒刑部分不得加重），並依法加重其刑。

三、沒收部分：

㈠犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。被告供稱：我有用扣案手機與林維德聯繫，卷內的Line對話紀錄就是使用那支手機傳送的等語（原審卷第95頁、本院卷第183頁），可以確認扣案手機1 支為被告所有，而且屬於被告各次販賣第二級毒品行為的工具，應依據毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。

㈡被告實際取得的販賣價金共5,800 元為犯罪所得，而且沒有扣案，按照刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，應該宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢警方持法院搜索票至被告住處進行搜索時，還有扣到毒品殘渣袋、吸食器、電子磅秤、分裝袋等物，但是並沒有證據顯示這些扣案物與被告的販賣第二級毒品行為有關，而且被告於109 年8 月16日被逮捕以後，排放的尿液，檢驗後呈現甲基安非他命、安非他命陽性反應，有尿液檢體委驗單、濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可證（偵卷第72頁、第74頁），這些物品反而與被告施用第二級毒品行為比較有關係，應該由

四、駁回被告上訴之理由：

㈠被告上訴意旨所辯不可採之理由，業據指駁如上，原審判決同此認定，以被告所犯各罪均事證明確，依法論罪科刑及宣告沒收，認事用法均無違誤。又以被告之行為人責任為基礎，審酌毒品對於個人與社會產生嚴重、廣泛的危害，被告漠視國家杜絕毒品犯罪的禁令與刑罰，竟然意圖營利販賣第二級毒品，助長毒品的流通，危害社會治安與他人健康之犯罪動機、目的及上述販賣手段，實在應該加以譴責，更何況被告矢口否認犯行，未能坦然面對自己的錯誤，無法在犯後態度上給予最有利的考量。復考量被告構成累犯以外之素行，自述國中畢業的智識程度，入監前從事粗工搭鋼架的工作，月薪約4 萬元，與奶奶、舅舅同住的家庭經濟生活狀況，販賣毒品的對象只有1 個人，實際獲得的利益有限，及以被告各次販賣毒品的數量、種類、價金為基礎，就被告所犯各罪，量處如附表主文所示之刑，亦堪稱妥適。

㈡被告所犯4 次犯罪都是販賣毒品罪，行為態樣相同（都是販賣第二級毒品甲基安非他命），而且手段、動機都有類似性，具有反覆、繼續的性質，責任的非難重複性較高，可以酌定比較低的應執行刑，避免過度執行刑罰。原審判決綜合評價被告販賣毒品的對象只有1 個人，實際獲得價金共5,800 元，前後行為相隔約1 個月，一併考量刑罰邊際效益會隨著刑期增加而遞減，受刑罰者所生痛苦程度則會隨著刑期增加而遞增的因素以後，認為被告應執行有期徒刑11年為適當，亦已具體審酌定執行刑時應審酌之事項，經核亦屬妥適。被告及其辯護人仍執前詞，否認犯罪為無理由，自應予以駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王江濱提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。