臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

顏懷銘

選任辯護人

俞百羽律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第616號，中華民國110年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第26263號、第31502號、109年度偵字第4170號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

顏懷銘知悉甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例所定之第二級、第三級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟分別為下列犯行：

一、顏懷銘基於販賣第三級毒品之犯意，以行動電話門號0000000000號發送「新新菸酒行，經典白皙酒瓶來囉◆1500◆3000◆5000，24H：00000000000」之販毒簡訊，經員警吳松龍於民國108年9月10日晚間某時喬裝買家撥打前揭電話，表示欲購買第三級毒品愷他命，顏懷銘乃於同日晚間9時5分許，騎乘車號000-000號普通重型機車，前往桃園市○○區○○街00號約客汽車旅館210號房與員警吳松龍、黃信源碰面，由吳松龍佯裝表示欲購買新臺幣（下同）8,000元之愷他命，待顏懷銘取出愷他命時，員警旋表明身分逮捕顏懷銘，始未完成交易，並扣得顏懷銘所有供其販賣毒品所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及愷他命6包（驗前淨重共計7.0486公克）。

二、顏懷銘基於販賣第三級毒品之犯意，以行動電話門號0000000000號發送「樂樂菸酒行☆顆粒酒瓶新上市☆5000、3000、1000※保證重量足重※24H：0000000000」之販毒簡訊，經員警李宜庭於108年11月2日凌晨2時44分許喬裝買家撥打前揭電話，表示欲以3,000元之價格向顏懷銘購買第三級毒品愷他命，顏懷銘乃於同日凌晨3時16分許，騎乘車號000-000 號普通重型機車，於同日凌晨3時16分許抵達桃園市桃園區中山路1496巷口與員警李宜庭碰面，於顏懷銘取出愷他命時，員警旋表明身分逮捕顏懷銘，始未完成交易，並扣得顏懷銘所有供其販賣毒品所用之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）及愷他命6包（驗前淨重共計7.0238公克）。

三、顏懷銘基於持有第二級毒品之犯意，於109年1月16日晚上8 時40分許，在桃園市○○區○○路000號世紀廣場地下1樓停車場，以1,000元之代價，向姓名年籍不詳之成年男子購買含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命之咖啡包2包（驗前淨重共計11.59公克），而非法持有之。嗣為警於同日晚上8 時50分許，在桃園市中壢區延平路與中美路口查獲，並扣得前開咖啡包2包。

理由

一、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人及辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

二、上開事實，業據上訴人即被告顏懷銘於警詢、偵查、原審及本院審理中供承不諱(偵字第26263號卷第16至18、82頁，偵字第31502號卷第18至20、91至93頁，偵字第4170號卷第19至21、82頁，原審卷二第39、75頁，本院卷第72、108頁)，並有附表二所示之證據存卷可佐。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，若謂被告未居間牟利，顯違常情。被告出售事實

一、二所示愷他命之對價為8,000元、3,000元，縱尚未實際收取上開款項，仍堪認其有從中賺取差價牟利營利之意圖。綜上，足見被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪

㈠被告為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於109年7月15日施行。修正前同條例第4條第3項之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」，修正後該條項之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，修正後之併科罰金最重刑度業經提高；修正前同條例第11條第2項之法定刑為「2年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金」，修正後該條項之法定刑為「2年以下有期徒刑、拘役或20萬元以下罰金」，修正後之併科罰金最重刑度業經提高；修正前同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後該條項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」是修正前僅須被告於偵查及審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要，修正後則須被告於偵查及歷次審判中均始終自白，始有該條項之適用，經比較新舊法之結果，修正後之規定均未較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前即被告行為時之毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、第17條第2項規定論處。

㈡被告以行動電話與佯裝為買家之員警聯繫時，即已有販賣毒品之犯意，雙方約定交易毒品之數量、價格、時間、地點後，被告再攜帶毒品到達約定之交易地點，警方即表明身分予以逮捕，是被告顯已著手實施販賣第三級毒品行為，惟因員警並無購買毒品之真意，且被告尚未交付毒品，而屬未遂。核被告就事實一、二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，就事實三所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告販賣第三級毒品前持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告所為上開3次犯行，犯意各別，行為亦殊，應分論併罰。

㈣被告前因詐欺案件，經原審法院以107年度壢簡字第1314號判決判處有期徒刑2月確定，於109年1月9日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可查(本院卷第49頁)。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案事實三所示有期徒刑之罪，為累犯，而前案為詐欺案件，本案為毒品案件，犯罪類型、行為態樣、侵害法益均不同，且被告已坦承犯行，犯後態度良好，有反省悔過之意，尚難認被告有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈤被告就事實一、二所為，已著手於販賣第三級毒品犯行，惟未完成買賣毒品行為，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈥被告於偵查及審理中自白事實一、二所示之犯行，已如前述，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。

㈦毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指調查或偵查犯罪之公務員據被告提供毒品來源之資訊，查獲與被告被訴該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，始得適用上開規定減免其刑。亦即須兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件，被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。被告固於偵查中供稱毒品係在中壢區新生路世紀廣場KTV向綽號「蛋蛋」、「阿翔」之男子所購買（偵字第26263號卷第19頁，偵字第31502 號卷第21頁），並於原審審理中供陳毒品是向馬伕拿的，其沒有馬伕之聯絡方式，都是直接到現場拿等語（原審卷二第74頁），惟被告並未明確表示係向何人購買毒品，亦未提供販賣毒品者之聯絡方式，警方並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯一情，有新北市政府警察局新莊分局110年5月11日新北警莊刑字第1104019461號函、桃園市政府警察局中壢分局110年5月10日中警分刑字第1100032528號函暨所附職務報告、桃園市政府警察局桃園分局110年5月12日桃警分刑字第1100029459號函在卷可考(本院卷第147至151、159頁)，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈧刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。就事實一、二部分，被告本件2次欲販賣而經警查扣之第三級毒品愷他命數量高達12包，數量非微，且其販毒手段係以行動電話簡訊發送廣告訊息，恐造成毒品使用者增加之風險，益增毒品擴散之可能性，犯罪情節非輕，難認被告有特殊犯罪原因、環境或情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，又被告經本院依刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17第2項規定遞減其刑後，已無縱使宣告最低刑度而仍嫌過重之情事存在，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

四、原審以被告罪證明確，審酌被告明知第三級毒品愷他命對於人體健康及社會治安均有所戕害，竟藉以發送廣告簡訊之方式販賣毒品為己獲利，又被告查獲持有供己施用之第二級毒品咖啡包，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害自身及購毒者之身心健康，且被告甫於107年3月間為警查獲運輸及販賣第三級毒品之犯行，並歷經前案之偵查、審判程序，仍不知悔改，又於上開時間犯下本件販賣第三級毒品未遂及持有第二級毒品犯行，惡性非輕，考量其犯罪之動機、手段及所生危害，犯後坦承之態度，復兼衡其於警詢中自陳高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就不得易科罰金之有期徒刑部分，本諸罪責相當原則之要求，於法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告所為犯行之不法與責任程度，及對其施以矯正之必要性，依刑法第51條第5款規定，定應執行刑有期徒刑3年8月。另說明：㈠扣案毒品部分1.事實一所扣得之白色結晶6包（含袋毛重合計10.48公克，總淨重7.0486公克，因鑑驗取用1號0.0032公克）、事實二所扣得之米白色晶體2包、白色或透明結晶3包、白色晶體1 包（含袋毛重合計共8.60公克，淨重合計共7.0238公克），經檢驗後均含有第三級毒品愷他命成分，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告（報告編號UL/2019/A0000000）、臺北榮民總醫院108年11月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡在卷可稽，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均依刑法第38條第1項之規定沒收之，至鑑定時經鑑驗耗用之毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。2.事實三所扣得之咖啡包2包（驗前總毛重合計共15.57公克，驗前總淨重合計約11.59公克），經檢驗後含有微量之第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局109年2月19日刑鑑字0000000000號鑑定書在卷可佐；而包裝上開毒品之包裝袋，因以現行技術無法將之與毒品完全析離，故與上述第二級毒品一併依毒品危害防制條例第18條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收銷燬之。至鑑定時經鑑驗耗用之毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。㈡扣案如附表二編號1證據名稱7及附表二編號2證據名稱7所示之手機2支（分別含門號0000000000、0000000000號之SIM卡1張），各為事實一、二中被告販賣第三級毒品所用以發送簡訊且與買家聯繫所用之物品，業據被告於準備程序坦認不諱（原審卷二第39至40頁），均依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。至另扣案之手機1支（廠牌：APPLE、IMEI:000000000000000、門號:0000000000號），據被告所稱為其私人所用，復查無證據可證與本件販賣第三級毒品犯行相關，爰不宣告沒收。㈢又本件被告2次販賣毒品犯行因屬未遂，且卷內並無證據顯示被告已取得毒品價金之犯罪所得，此部分亦不予宣告沒收。核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。

五、被告上訴意旨固請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，及依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑等語。惟被告本件犯行無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，及依刑法第59條規定酌減其刑，俱如前述，被告此部分上訴要無可採。又量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。被告上訴請求從輕量刑，亦非可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。