臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

舒詠邦

選任辯護人

林恩宇律師(法扶律師)

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院110年度審訴字第611號，中華民國111年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第11124號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、舒詠邦知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國110年2月19日凌晨0時50分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與臧夢涵所持用之門號0000000000號行動電話聯繫販賣第三級毒品事宜，並議定以新臺幣（下同）3,000元之價格交易第三級毒品愷他命1包。舒詠邦旋於同日凌晨1時59分許，搭乘由不知情之鄒佩芝所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達臺北市○○區○○○路0段000巷00號對面，並下車在該車旁交付第三級毒品愷他命1包予臧夢涵，同時收受現金3,000元而完成交易。嗣臧夢涵於110年2月19日3時30分許，為警在臺北市○○區○○○路0段000巷00弄00號前查獲，並扣得第三級毒品愷他命1包（驗前淨重0.43公克，驗餘淨重0.4295公克），經臧夢涵供出毒品來源，始循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告舒詠邦（下稱被告）及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力（本院卷第166至168、178至181頁），而該等證據經本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：

(一)被告於前開時、地販賣第三級毒品犯行，迭於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（臺灣士林地方檢察署110年度偵字第11124號偵查卷，下稱偵卷，第101至105頁；原審110年度審訴字第611號卷，下稱原審卷，第50至51、106頁；本院卷第169、182頁），核與證人即購毒者臧夢涵於警詢時（臺灣士林地方檢察署110年度他字第1676號偵查卷，下稱他卷，第19至20、83至87頁）、證人即車牌號碼000-0000號車主鄒佩芝於警詢、偵查時（他卷第25至27、91至93頁）之證述相符，並有臺北市政府警察局內湖分局警民公務電話訪查紀錄表（他卷第23頁）、交通部民用航空局航空醫務中心110年3月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（他卷第33頁）、臺北市政府警察局內湖分局調閱監視器畫面截圖（他卷第41至42頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車行車軌跡一覽表（他卷第43至44頁）、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料表（他卷第65頁）、證人鄒佩芝提出手機通訊軟體臉書Messenger對話紀錄擷圖翻拍畫面（他卷第99至103、185頁）、自願搜索同意書、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（他卷第135至143頁）、扣押物品照片（他卷第189頁）、被告持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯調閱查詢資料（他卷第191至194頁，偵卷第65頁）、通聯調閱查詢單（門號0000000000號行動電話，持用人臧夢涵，偵卷第87頁）等附卷可參，復有如扣案之第三級毒品愷他命可佐，而上開愷他命經送驗，檢出確含有第三級毒品愷他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心110年3月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可稽（他卷第33頁），足徵被告任意性自白確與事實相符，堪予採信。

(二)按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。查被告為智識正常之人，其等本身亦曾有因毒品案件而經檢察官偵查之情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第26、28頁），對於愷他命交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，且被告於原審及本院審理時自陳其確有販賣愷他命與臧夢涵獲利200元等語（原審卷第19頁，本院卷第185頁），足認被告販賣第三級毒品犯行與臧夢涵時，主觀上確實存有以毒品交易從中牟取不法利益之營利犯意，至為灼然。

(三)綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（被告持有之第三級毒品愷他命純質淨重，未逾5公克，持有行為不構成犯罪，即無持有為販賣行為吸收之問題）。

(二)刑之加重減輕事由：

1、被告不適用累犯加重之說明：查被告前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以108年度桃交簡字第1536號判決判處有期徒刑2月確定，於109年5月25日易科罰金執行完畢等情，有卷附本院被告前案紀錄表可稽（本院卷第27頁），其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，原審因此認被告符合刑法第47條第1項之累犯（依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，此部分不構成撤銷事由），衡酌被告所犯公共危險之前案，與本案所示販賣第三級毒品犯行，罪質尚非相同，犯罪型態各異，尚無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因（司法院釋字第775號解釋文參照），上開資料另於下述量刑因子中之刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以評價、審酌，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要（依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨)，附此敘明。

2、毒品危害防制條例第17條第2項之說明：被告於偵查、原審及本院審理中，均坦承有本案販賣毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

3、被告不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明：

⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院109年度台上字第1971號判決參照）；又法院非屬偵查犯罪機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查是否已因被告之供出行為而查獲其他正犯或共犯，即為已足（最高法院105年度台上字第1252號、第2407號判決參照）。

⑵被告為警查獲後，於警詢時否認有販賣第三級毒品予臧夢涵犯行，始終未提及其毒品來源，於偵查時亦未供出其毒品來源，有被告警詢及偵查筆錄可憑（偵卷第9至13、101至105頁），並經本院函詢臺北市政府警察局內湖分局被告是否有供出上游及查緝情形等節，經該局函覆：本案經檢視被告偵查卷筆錄內容，被告並未供出共犯或上游，故並無查獲其他共犯或上游等語，有臺北市政府警察局內湖分局111年4月18日北市警內分刑字第1113057314號函在卷可按（本院卷第65頁）。另被告於原審及本院準備程序固稱其第三級毒品愷他命來源為綽號「小陳」之男子（原審卷第19頁，本院卷第165頁），惟被告對於「小陳」之真實身分、姓名等具體人別資料，並未詳實且具體供述，無從對之發動偵查，查獲該提供毒品之人；且於原審準備程序時被告亦稱：本案無供出上手，是否有本案上手資料可以提供，待跟律師討論後，再請律師具狀表示等語（原審卷第51頁），復於原審審理時於原審審判長詢問：「尚有何證據聲請調查」，被告及其辯護人均稱：「無」等語（原審卷第109頁），而於原審言詞辯論終結前未主張或提供任何毒品上游之相關資料可供調查是否有因被告之供出行為而查獲其他正犯或共犯之情形；再經本院函詢臺北市政府警察局內湖分局被告是否有供出其上游「小陳」及查緝情形等節，經該局函覆：經檢視被告偵查卷筆錄內容，被告並未供出共犯或上游，亦未有相關資料顯示被告曾提供相關上游桃園凱悅KTV馬伕「小陳」之具體資料，故並無查獲其他共犯或上游等語，有臺北市政府警察局內湖分局111年5月2日北市警內分刑字第1113058474號函、111年5月2日北市警內分刑字第1113058547號函在卷可按（本院卷第111、145頁），被告及其辯護人對此表示：沒有意見等情(本院卷164頁)，是本件並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

⑶至被告於110年6月22日偵查時雖陳稱其本院所持用門號0000000000號行動電話為梁民瀚提供等語（偵卷第103頁），惟依被告於原審具狀之刑事自白狀自陳：被告本身此販毒集團（梁民瀚、舒詠邦、楊智傑）並無提供外送桃園以外之縣市，而證人張（按應為「臧」之誤，下同）夢涵與被告為多年好友，被告破例私底下於販毒下班空閒之時間去找張夢涵交易毒品成功等語（原審卷第19頁），是本案實為被告一人決意販賣，與另案被告梁民瀚無涉，自無所謂供出共犯之情形；況被告與另案被告梁民瀚等人所涉販賣毒品案件，於110年4月8日業經臺灣桃園地方檢察署檢察官向臺灣桃園地方法院聲請羈押獲准（本院卷第28頁），被告於另案羈押中，始於110年6月22日為前開偵查之供述，亦無所謂供出共犯因而查獲之情形，附此說明。

4、不適用刑法第59條之說明：

⑴又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判決意旨參照）。

⑵愷他命係毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，其流通危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，被告為智識正常之人，對於販賣第三級毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，且被告曾因毒品案件經檢察官偵查等前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可考（本院卷第26、28頁），依被告之智識程度及經驗，當深刻瞭解販賣毒品之嚴重性，竟為圖利而仍執意為之，漠視法紀，嚴重破壞法之禁令，加劇毒品之傳播，其行為已非偶然，其無視法令禁制，恣意販賣毒品，助長毒品流通，對社會治安造成嚴重之危害，實無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，且被告於本案犯行之前後，與另案被告梁民瀚共犯販賣毒品案件，販賣之次數達11次（本院卷第35至54頁），甚且，本案被告販售行為方式，依證人臧夢涵於警詢、偵查時均證稱：胖胖（按即被告）會傳訊息給我廣告「有好茶上市」，即其販售毒品的暗語等語（他卷第20、23頁），則被告顯係以暗語伺機兜售毒品，規避查緝，加劇毒品之傳播，本案顯非被告偶一為之臨時起意之犯行，客觀上並無引起一般人同情，且被告所犯販賣第三級毒品罪，其最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，已經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕法定刑度已有減輕，業已無情輕法重之情形，是被告自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

三、原判決撤銷之理由及科刑：

(一)原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，以求個案裁判之妥當性（最高法院90年度台上字第4636號裁判意旨參照）。查本案被告於本案110年2月19日發生之前後，另於110年1月22日至同年2月21日與另案被告梁民瀚共同販賣第三級毒品共計11次，被告販賣之第三級毒品金額為500元至5,000元，並經臺灣桃園地方法院以110年度訴字第847號判決分判量處有期徒刑3年6月至3年7月不等之刑度，有網路判決書查詢資料及本院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第28至29、35至54頁），觀諸本案與上開共同販賣第三級毒品案件所犯情節相仿，本案罪責之非難程度相形並未高於另案，固然個案情節未必盡同而無法逕為比附援引，然本案與另案僅係因由不同偵查機關發覺、偵查，而分別遭起訴、審判，仍宜予被告相當之罪責，以維持本案與另案間之刑罰相當性，避免造成法律評價相歧。綜上，本院認原判決就被告本案所為之宣告刑度有期徒刑3年10月，尚嫌稍重。被告上訴以原判決量刑過重，為有理由。至被告上訴以原審主文諭知累犯與理由相矛盾，並請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，惟被告何以不符合刑法第59條酌減其刑之要件，業據本院說明如前；又原判決依司法院釋字第775號解釋意旨，個案裁量認被告本罪不予加重其最低本刑，與是否構成累犯核屬二事（最高法院109年度台上字第5982號判決參照）。被告上訴主張原判決主文諭知「累犯」有理由矛盾之違法等情，依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定所指，判決主文固無庸為累犯諭知之意旨，惟此尚無從援引為上訴之理由，難認有理。惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告上開前科素行，另被告知悉毒品戕害身心，竟為牟求私利，無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品愷他命予他人施用藉以牟利，助長毒品交易，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為均殊值非難，惟念其犯後始終坦承犯行，尚可認有反省悔過之犯後態度，暨考量被告販賣第三級毒品之對象僅1人，交易金額為3,000元，交易毒品數量及獲取之利益非鉅，再斟酌被告自述為高中畢業之智識程度，目前在工地指揮交通、日薪1,500元、未婚、無子、須扶養祖父母之家庭經濟生活狀況（本院卷第170、183頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示警懲。

(三)沒收之說明：

1、犯罪工具：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查：未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告持用並用與證人臧夢涵聯繫販賣毒品事宜，業據證人臧夢涵指證明確（偵卷第21、23頁），並有被告持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯調閱查詢資料、門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單在卷可按（他卷第192頁，偵卷第65、87頁），雖未扣案，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2、犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告本案販賣第三級毒品犯行所得財物為現金3,000元，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷第50頁，本院卷第164頁），是上開販毒所得3,000元屬於被告本案犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3、至扣案之第三級毒品愷他命經送驗，檢出確含有第三級毒品愷他命成分（驗前淨重0.43公克，驗餘淨重0.4295公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心110年3月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可稽（他卷第33頁），核屬違禁物，原應依刑法第38條第1項規定，於被告罪刑項下宣告沒收，惟該扣案之愷他命經原審函詢臺北市政府警察局內湖分局，經該局函覆：該扣案證物第三級毒品愷他命業於110年4月29日經臺北市政府警察局刑事警察大隊會同政風室與督察室清點確認無訛後已辦理銷燬等語，有臺北市政府警察局內湖分局110年11月30日北市警內分刑字第1103029794號函在卷可按（原審卷第90之7、90之9頁），則扣案之第三級毒品愷他命既已經銷燬而不復存在，自無從宣告沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官張君如提起公訴，檢察官周啟勇到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。