臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

林承恩 （現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行）

選任辯護人

林東乾律師(法扶律師)

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第555號，中華民國110年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵續字第32號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及4-甲基甲基卡西酮之犯意，於如附表編號1、2「通話時間」、「交易時間」及「交易地點」欄所示之時間、地點，分別以如附表編號1、2「交易方式」欄所示之方式，販賣含上開第三級毒品成分之毒品咖啡包予少年曾○凱。

二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢）檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告甲○○及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第287、315至316頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第287至289、316至321頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由

㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第3至7頁反面、第51至52頁、偵續卷第17至19頁、原審卷第50、106頁、本院卷第286、325頁），核與證人曾○凱於警詢及偵查中之證述大致相符（見偵卷第8至13、45至46頁、偵續卷第31至35頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第14頁正反面）、被告與證人曾○凱之微信對話紀錄截圖（見偵卷第20至26頁）、Google街景圖（見偵卷第27至28頁）、新北市政府警察局土城分局現場勘察照片11張（見偵卷第29至33、35頁下方）、被告所騎乘車牌號碼000-000號機車之交通違規罰鍰明細資訊3張（見偵卷第34至35頁上方）及公路監理電子閘門車號查詢機車車籍資料1份（見偵續卷第41頁）在卷可稽，被告上開任意性自白與事實相符，堪可採信。

㈡按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府嚴加查緝之對象，且販賣毒品罪又係重罪，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲之高度風險，與他人從事毒品交易之理。被告於警詢時即自承伊毒品來源說要給伊賺錢的機會，伊以毒品咖啡包每包新臺幣（下同）300元拿貨，伊都以每包400元出貨，中間獲利100元等語（見偵卷第5至7頁），足見被告販賣第三級毒品，顯有意從中獲取價差利潤，被告主觀上具有販賣第三級毒品以營利之意圖，堪可認定。

㈢從而，本案事證明確，被告販賣第三級毒品犯行均堪認定，應依法論科。

三、法律適用

㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項規定業經總統於民國109年1月15日華總一義字第10900004091號令修正公布，自109年7月15日起施行。修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定將販賣第三級毒品罪之罰金刑由「得併科新臺幣（下同）700萬元以下罰金」，提高為「得併科新臺幣1000萬元以下罰金」；又同條例第17條第2項規定則修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加成立減刑事由之要件，即排除未於事實審各審級均自白犯罪之被告，得適用該條規定減刑之情形；另增訂第9條第3項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」。是經比較新舊法結果，修正後之規定對被告未較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例相關規定。

㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共2罪）。被告上開販賣第三級毒品犯行（共2次），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白上開販賣第三級毒品犯行，業如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定均減輕其刑。

㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。再所稱「供出毒品來源」，舉凡提供該毒品來源、運輸、流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於回溯毒品來源、利於毒品查緝、遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲供給毒品之直接或間接前手而言。查被告於警詢供出其販售之毒品咖啡包來源為通訊軟體微信暱稱「H」之人，暱稱「H」之人是賣「炫彩惡魔」及「蹦D」圖案之毒品咖啡包，並提供相關微信帳號ID資料、微信暱稱「H」者使用之郵局帳戶，經臺北市政府警察局少年警察隊循線發動偵查，因而查獲楊志賢，楊志賢於警詢及偵訊坦承其為微信暱稱「H」之人，被告是其毒品咖啡包的下線，其供應毒品咖啡包給被告販賣，即被告跟其拿咖啡包去賣，賣掉後要回其錢，被告跟其拿很多次，5、6次有，目前還欠其8,900元，賣毒品的錢有時候用匯的，其有於109年5月初以每包300元之價格販賣毒品咖啡包20包予被告等語，經新北地檢署檢察官偵查後，認楊志賢涉犯販賣第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及4-甲基甲基卡西酮予被告罪嫌重大，以109年度偵字第26590、26592、35479號起訴，經原審法院以110年度訴字第481號判決判處罪刑，經本院以110年度上訴字第3328號判決駁回上訴等情，有被告109年6月4日、7月2日警詢筆錄（見本院卷第89至97頁)、被告109年8月27日警詢筆錄（見偵卷第5頁反面至第6頁反面)、楊志賢109年7月8日警詢筆錄（見本院卷第76至80頁)、楊志賢109年7月8日偵訊筆錄（見本院卷第113至118頁）、臺北市政府警察局少年警察隊偵查組偵辦微信暱稱「H」涉嫌毒品危害防制條例案109年7月3日偵查報告（見本院卷第85至88頁）、上開檢察官起訴書（見本院卷第120至129頁）、原審法院判決書（見本院卷第167至191頁）、本院判決書（見本院卷第243至270頁)、被告提供微信帳號資料（見本院卷第100至101頁）、楊志賢手機微信帳號翻拍照片（見本院卷第98至99頁）在卷可佐，足認已因被告供述而查獲其毒品來源楊志賢無誤，被告就本案販賣第三級毒品犯行供出毒品來源並因而查獲其他毒品正犯楊志賢，被告所犯本案販賣第三級毒品犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，審酌被告此部分犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述來源所能防止毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，並再依法遞減之。

㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查毒品之流通危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，亦衍生家庭、社會治安問題，被告所為本案犯行，不僅戕害他人健康，助長毒品流通，並可能因此造成施用毒品者為購毒所需資金另犯他罪而危害社會治安，參之被告所犯販賣第三級毒品罪，於依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項等規定遞減其刑後，較之被告販賣第三級毒品犯行對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，殊難認有何「即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重」之情形，不符刑法第59條規定，並無該條規定適用。

四、撤銷改判之理由

㈠原審審理後，認被告犯販賣第三級毒品罪（共2罪），均事證明確而予以科刑，固非無見。惟查：被告所供其毒品來源楊志賢業經查獲，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，業經說明如上，原審漏未適用上開規定，自有未當。是被告以原審漏未適用上開規定，量刑過重，請求從輕量刑等語為由提起上訴，為有理由，原判決自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時年僅19歲，明知第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮對人體健康有所危害，而為政府所嚴禁，卻販賣含有前開毒品成分之毒品咖啡包供他人施用，助長毒品氾濫，有害他人身心健康及社會治安，殊值非難，惟考量被告於偵審程序均能坦承本案犯行，並供出毒品來源使檢警因而查獲之犯罪後態度，所販賣第三級毒品之價金、數量均非鉅，犯罪情節均較大盤毒梟輕，兼衡其自陳國中畢業之教育程度，入監前與祖父母同住、從事服務業、月收入約3萬元、祖父母已年逾70歲之家庭經濟狀況（見原審卷第53頁、本院卷第21、23頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。並審酌被告2次犯行之時間相近，犯罪目的、手段相當，並係侵害同一種類之法益，責任非難之重複程度較高，綜合斟酌被告2次犯罪行為之不法與罪責程度、彼此之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應等情，並衡以各罪宣告刑總和上限及各刑中最長期者，進而為整體非難評價，定其應執行刑如主文第2項所示。

㈢沒收

⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3 項分別定有明文。查被告於本案販賣上揭毒品咖啡包共2次，而自證人曾○凱取得價金各為400元乙情，業認定如前，堪認被告各次犯行之犯罪所得均為400元，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉至被告於本案持以與證人曾○凱聯繫所使用之智慧型手機（廠牌：Meitu，含門號：0000000000號SIM卡1張）1支，雖為被告所持用供作聯繫本件交易毒品事宜之用，原應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，惟該手機已因被告於另案販賣第三級毒品之犯行，經原審法院以109年度訴字第1201號判決確定，並由新北地檢署檢察官執行沒收而銷毀完畢等情，此據被告陳述明確在卷（見偵卷第6頁、偵續卷第18頁），並有原審前揭判決書（見原審卷第21至24頁）、原審公務電話紀錄（見原審卷第45頁）在卷可查，堪認事實上業已滅失，自無庸再為沒收或追徵之諭知，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第2條第1項、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官李冠輝提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。