臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

朱晨宇

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院111年度易字第106號，中華民國111年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第8467號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、審理範圍：

㈠、按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第2項、第3項分別定有明文。

㈡、本案上訴人即檢察官僅就量刑部分即被告朱晨宇是否應依累犯規定加重其刑提起上訴（本院卷第17至22、73至74頁），故依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）。

㈢、本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分之記載均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：

㈠、最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定性質屬於中間裁定，其拘束力僅針對「提案庭提交之案件」，不及於其他訴訟案件，況裁定理由中之舉例說明，並未涉及案件之關鍵事實及法律爭議，充其量僅屬裁定內之「旁論」，甚且無拘束提案庭之拘束力。

㈡、按「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，刑事訴訟法第161條定有明文。考諸該條文91年2月8日修正理由謂：「鑑於我國刑事訴訟法制之設計係根據無罪推定原則，以檢察官立於當事人之地位，對於被告進行追訴，則檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說服之實質舉證責任，修正第一項」。從而，現行刑事訴訟法係要求檢察官就「犯罪事實」負實質舉證責任，亦即就被告有罪與否應指出證明方法，至於「量刑事由」部分，並未於條文中明定課予檢察官相同程度之舉證責任，堪認立法者對於檢察官就「論罪」與「科刑」上之舉證責任程度，並非等同視之。基此，累犯之成立與如何加重一節，向來得由法院依職權判斷，並不以僅由檢察官主張及證明為限。

㈢、卷附之刑案資料查註紀錄表、本院被告前案紀錄表，係司法機關公務員依照相關判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢文件等資料所輸入製作而成，屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱「公務員職務上製作之紀錄文書」，具有證據能力，檢察官既已在本案起訴書之犯罪事實及所犯法條欄內具體指出被告構成累犯之事實及應加重其刑之理由，復已提出被告刑案資料查註紀錄表作為證明被告構成累犯並應加重其刑之方法，而該等資料亦已載明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢時間，將之與卷附本院被告前案紀錄表互相對照，已足證明被告構成累犯並應加重其刑。

㈣、累犯之成立與加重，屬法律適用問題，如有違誤，檢察官自得依法上訴，而法院對於累犯成立與加重，關係到法定刑之變動，正確與否，屬法律適用有無違法之判斷。第一審檢察官對法院違法判決，本有依法提起上訴請求上級審法院糾錯救濟之權利，若因法院未（或錯誤）認定累犯且將被告前科紀錄列為量刑審酌事項之一，即認檢察官不得以法院就被告前科紀錄關於累犯適用部分不當為由提起上訴，是否對檢察官職權行使增加法律所無之限制，似有疑義。」等語綦詳，是累犯之刑度加重，與刑法第57條所列各項量刑因子實難斷然割裂，法院於科刑時原應就檢察官所提出之累犯加重事由，交互參酌被告於個案中所具有之量刑因子予以統籌量定，以求量刑衡平妥適。

㈤、本案檢察官已於原起訴書主張被告本案前科紀錄顯構成累犯，請依刑法第47條第1項規定及司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，加重最低本刑，並檢附刑案資料查註紀錄表為證明之方法，又該紀錄表為法務部公務人員依相關資料繕打而成，錯誤率極低，法院審理卷宗亦均有臺灣高等法院全國前案紀錄表可以核實，是本案檢察官已主張並具體指出證明之方法，並經法院踐行調查程序，自得作為論以累犯及加重其刑之裁判基礎，原審誤認檢察官未指出證明之方法，顯係事先即予以否定而摒棄上揭前科資料之證據而未就是否構成累犯實質認定，難認允當。爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。

三、駁回上訴之理由：

㈠、「大法庭制度」統一法律見解之功能，依法院組織法第51條之2第1項之「法定提案義務」，提案庭依據大法庭裁定之法律見解作出確定之終局裁判，成為最高法院之「先前裁判」，各審判庭對於受理之案件，除非擬對於採取大法庭裁定見解之先前裁判表示不同之法律見解，再次開啟徵詢、向大法庭提案等程序，否則應採取與先前裁判相同之見解，此項機制確保了最高法院各庭之間（橫向）法律見解之一致性。透過審級制度，下級審法院對於該項統一之法律見解，亦應遵循，由此達成縱向法律見解之統一。是最高法院提案庭依據大法庭110年度台上大字第5660號裁定之法律見解作出確定之終局裁判即110年度台上字第5660號判決，成為最高法院之「先前裁判」，該110年度台上字第5660號判決透過審級制度，自為下級審法院所應遵循，合先敘明。

㈡、本案檢察官起訴書已載明被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以106年度基簡字第281號、106年度訴字第182號、106年度訴字第255號判決各判處有期徒刑6月、4月、3月確定，嗣經合併定應執行有期徒刑11月確定（下稱甲執行案）；另因施用第二級毒品等案件，經原審法院以106年度基簡字第2113號判決判處有期徒刑3月3次、4月2次，應執行有期徒刑9月確定（下稱乙執行案），前開兩刑經接續執行，於107年9月28日假釋出監付保護管束，嗣於108年1月20日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論，認構成累犯，並提出被告刑案資料查註紀錄表作為證據資料，堪認檢察官已就被告構成累犯事實具體指出證明方法，復有卷附本院被告前案紀錄表1份可稽，足認檢察官非單純空泛提出被告前案紀錄表，而係針對被告是否構成累犯事實，已為主張及實質舉證等作為，是認被告確實係於前開甲、乙案執行有期徒刑完畢後，5年內故意再犯之有期徒刑以上之本案罪行，依刑法第47條之規定，為累犯。

㈢、被告本案確實該當累犯規定，原審未論以累犯，雖有微瑕，惟依最高法院110年度台上大字第5660號號判決所援引最高法院110年度台上大字第5660號號裁定意旨，檢察官除應就被告構成累犯事實具體指出證明方法外，並應就加重其刑事項予以說明，於科刑證據資料調查階段時，就被告後案之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節加以說明，以盡實質舉證之責，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。又此之量刑事項，並非犯罪構成事實或刑之應否為類型性之加重事實，以較為強化之自由證明為已足（最高法院110年度台上大字第5660號號判決意旨參照）。查本案檢察官於起訴時雖提出被告之刑案資料查註紀錄表作為證據資料，惟於原審審理時，經提示被告之本院全國前案紀錄表時，檢察官表示沒有意見，再請就被告之科刑範圍進行辯論時，檢察官表示：「請量處適當之刑」，就被告前案該當累犯之犯罪事實，何以在後案之本案發生時，被告有特別之惡性及對刑罰反應力薄弱等節，均未加以闡釋說明，依上開最高法院見解，自難認檢察官已盡其實質舉證責任。再者，檢察官上訴理由中亦未據此有所主張。縱檢察官於本院審理時主張被告於執行完畢出監未滿5年再犯本案，有刑罰反應力薄弱情事，然仍未具體指明所憑為何。參以本院審酌被告構成累犯之前案係施用毒品犯行，與本案竊盜犯行之罪名、罪質均不同，犯罪手段、動機顯屬有別，難認被告具有一定特別惡性而有加重其最低本刑之必要。從而，原審未依累犯規定予以加重，尚難認有何違法或不妥之處。

㈣、又原審已說明將被告之前科紀錄列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，而不依刑法第47條第1項規定加重其刑，即已將該可能構成累犯之前科、素行資料列為量刑審酌事由，無礙於其實質刑責，依上開最高法院見解，即無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改依累犯規定加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。

㈤、綜上所述，本院認為原審判決既已對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，原審判決雖未論述被告累犯，然於判決結果無影響，檢察官上訴為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官陳怡龍、陳淑玲提起公訴，檢察官林姿妤提起上訴，檢察官卓俊忠到庭執行職務。