臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳泉 （現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）

選任辯護人

楊東鎮律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第937號，中華民國110年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第24339號、29581、29582號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、陳泉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號1所示之時間、地點，以附表一編號1所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予康雅玫。

二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、本院審理範圍上訴人即被告陳泉對原判決有罪部分（即附表一編號1至4部部分）全部上訴，本院判決後，最高法院111年度台上字第2146號判決僅就本院前審判決關於附表一編號1部分予以撤銷發回，其餘部分（即附表一編號2至4）則駁回被告上訴而確定，是本院更一審審理範圍，限於原審判決關於附表一編號1部分，此先予敘明。

二、證據能力

㈠、被告及其辯護人爭執證人康雅玫、林柏良於警詢時之證述無證據能力，本院審酌上開證人業於本院審理時到庭以證人身分接受交互詰問，且本判決亦無引用其等於警詢時所為陳述之必要，爰依刑事訴訟法第159條第1項規定，認證人康雅玫、林柏良此部分審判外之陳述，無證據能力。

㈡、除上開證據之外，本判決所引用據以認定被告犯罪事實存否 之其餘傳聞證據，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。

㈢、被告及其辯護人雖爭執證人康雅玫提出之LINE對話紀錄未能驗真，無證據能力一節，本院查：

⒈「數位證據」係指儲存於電磁紀錄載體，或是以數位方式傳送，於審判中得用以證明待證事實之數位資訊。而將該數位資訊內容，以機械、照相、化學、電子或其他科技方法，「準確重製」之產出物，乃原始證據內容重現之複製品，自與原始證據具有相同之證據能力（例如通訊軟體LINE對話內容紀錄畫面之翻拍照片，或列印成紙本文件）。由於當事人所提出之證據是否確實係其所主張之證據（即二者是否具同一性），乃該證據是否具有證據能力之前提要件。是於當事人就該複製品與原始數位資訊內容之同一性無爭議時，固得直接以該複製品為證據，惟若有爭議，如何確認該複製品與原儲存於載體之數位資訊內容同一，未經變造、偽造，即涉及驗真程序。證據唯有通過驗真，始具有作為審判中證據之資格。而驗真之調查方式，非僅勘驗或鑑定一途，亦得以其他直接證據或情況（間接）證據資為認定；又關於電磁紀錄檔案即數位證據之證據能力，倘係複製檔案，因可能被偽造、變造之危險性較高，故依「最佳證據原則」，以提出原件為原則，俾確保數位證據之真實性。惟倘原件已滅失、毀損或有其他正當理由而不能提供時，經綜合其餘相關證據資料，並經與原件核對無訛，證明內容並無虛偽不實或係以不正方法取得等情形，而具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，自得為證據（最高法院111年度台上字第1021號、第2219號刑事判決意旨參照）。

⒉查，證人康雅玫與被告聯繫之對話紀錄原件固已佚失，惟本判決引為認定本案犯罪事實之康雅玫與被告間之LINE對話紀錄擷圖，乃康雅玫於109年7月2日製作警詢筆錄過程中，員警經其同意翻閱當時其所持用之行動電話LINE後發覺而予以擷圖等情，業據證人康雅玫證述在卷（見本院111上更一94卷第220至221頁），且參諸卷附康雅玫提出之LINE對話紀錄擷圖，與其對話之人暱稱為「陳小泉」並有該人之頭像照片顯示其上，而被告自承其LINE暱稱為「陳小泉」，該頭像照片亦經證人黃佳翎指證為即係被告本人（見本院同上卷第270至274頁），顯見被告與上開對話紀錄顯示暱稱「陳小泉」之人為同一人，綜上各情以觀，應可認該LINE對話紀擷圖乃複製自原始數位檔案，二者具有同一性，自具有為證據之資格。又本件證人康雅玫所持用之行動電話，經送內政部警政署刑事警察局數位鑑識結果，雖未能匯出本案之LINE對話紀錄，有該局112年2月24日刑研字第1120009521號函檢送數位鑑識報告在卷足憑（見本院同上卷第291至300頁），惟依證人康雅玫於本院審理時所述可知，其因案遭扣案之行動電話係於108年12月3日查扣，且其曾更換手機使用，現持用之行動電話內已無上開對話紀錄等情，顯見上開LINE對話紀錄原件佚失應係因更換手機所致。是尚難以未發現相關對話紀錄，遽認上揭LINE對話紀錄有遭偽造或變造之虞。

貳、實體方面

一、訊據被告固坦承其LINE暱稱曾使用過「陳小泉」之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：109年1月1日我沒有用LINE跟康雅玫聯繫，也沒有去過新莊康雅玫住處賣甲基安非他命給她，以暱稱「陳小泉」使用LIN通訊軟體與康雅玫聯繫之人並不是我本人等語；其辯護人則辯以：原審判決認定被告販賣毒品所憑之康雅玫與「陳小泉」LINE對話紀錄，經送鑑識結果，康雅玫手機並無此對話紀錄，加上證人黃佳翎亦證稱沒有聽聞康雅玫與被告間有毒品糾紛，本件只有購毒者康雅玫單一指證，並沒有其他補強證據，應判被吿無罪等語。經查：

㈠、本件被告確有於附表一編號1所載時、地，以新臺幣（下同）8,000元之價格，販賣4公克之第二級毒品甲基安非他命與康雅玫一節，茲說明如下：

⒈證人康雅玫於偵查及本院審理時證稱：109 年1 月1 日晚間7、8 時許，陳泉他到我家樓下跟我交易，他是在當天下午主動用LINE打給我，他的LINE暱稱是「陳小泉」，對話中沒有講得很清楚，我本來轉達要8 克安非他命，後來覺得太貴了，改成買4 克，我是用8,000 元跟他購買；當天是他本人來交易，他有帶1 個人一起來，好像叫「阿華」，我跟他不熟，毒品我是從陳泉手上拿到的，錢我也是交給他，阿華只有站在旁邊；我有確認這次交易的是安非他命，因為我有在家裡施用過；我提供給警察的LINE對話紀錄裡面提到「處理好了嗎麻煩你直接給阿峰他會來找我」是因為1 月1 日他給我的安非他命重量不足，當時我再要求他補償我或退我錢，後來他也沒有把安非他命給阿峰，他沒有處理給我，就不了了之等語（見新北地檢署109偵24339卷第393 至394 頁，本院111上更一94卷第215至221頁），復有其與暱稱「陳小泉」間之LINE通訊軟體對話紀錄擷圖共4張在卷可佐（見同上偵卷第383至389頁），觀諸證人康雅玫前開歷次證述，其就購買毒品之交易地點、金額、聯絡方式等細節均詳實陳述，足認其前開證述確係根據其親身經驗所述。

⒉又依卷附康雅玫上提出之LINE對話紀錄（見新北地檢署109偵24339卷第383至389頁）所載，康雅玫於毒品交易完畢後未久即傳送「大哥，差太多了，這樣我不要了你拿回去」之訊息與暱稱「陳小泉」之人（下稱「陳小泉」），「陳小泉」回覆「等一下我處理」等訊息，康雅玫於翌日（109 年1 月2 日）再傳送「處理好了嗎？麻煩你直接拿給阿峰，他會來找我，因為我要拜託他幫我拿去給人收錢，所以麻煩一下」、「下午3 點前若拿不到，就退錢給我吧！等太久，我沒有必要在這浪費時間」等訊息，「陳小泉」均未予回覆，直至同年1 月3 日，「陳小泉」始回覆「妹妹你起床要上班的時候再打電話給我」，嗣康雅玫回撥電話予「陳小泉」，均未獲回應，康雅玫即再傳送「現在到底是」、「有必要讓我一直等嗎？那我就不要了，把錢退給我」、「這樣搞很疲勞」、「現在是怎樣，已讀不回是什麼意思」等語，而被告自承其LINE暱稱為「陳小泉」等語（見本院111上更一94卷第331頁），且上開LINE對話紀錄顯示之「陳小泉」頭像亦確為被告本人，堪認上開對話紀錄顯示之 「陳小泉」確為被告本人。由此可推認被告確實與康雅玫之間因前開毒品交易重量不足而有所糾紛，康雅玫因而要求被告予以補償或退款，此節亦與證人康雅玫前開證述情節相符，證人康雅玫上開證述，應屬實在，堪以採信。是被告確實有於附表一編號1 所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人康雅玫之犯行，堪以認定。

⒊被告雖辯稱：我不認識康雅玫，當天是有一位綽號「阿弟仔」的女孩子，她叫做黃佳翎，當天她來找我，在我的客房休息，後來她說她手機壞掉，她來跟我借手機，她拿我的手機去做什麼我不知道，上開對話紀錄的「陳小泉」不是我云云，然被告於偵查中辯謂：當天是「阿峰」跟我借我手機去跟證人康雅玫聯繫，那是「阿峰」跟他交易的，我有跟「阿峰」說叫他要處理好等語（見新北地檢署109偵24339卷第402 至403 頁），於本院審理時又稱：上開LINE對話紀錄中之「陳小泉」非被告本人等語（見本院111上更一94卷第268頁），所辯前後已有不一致，是否可信，已有疑問。且查：

⑴證人黃佳翎於本院審理時具結證稱：我的綽號叫「阿蜂（峰）」，我認識被告，經朋友介紹認識的，時間大約是在109年1月1日前幾個月，也知道康雅玫這個人，被告與康雅玫認識，應該是透過我認識的，我也沒有說我介紹誰給誰，就是他們2人互相認識，可能就是有什麼毒品需求，就讓他們2人認識，新北地檢署109偵24339卷第383至39頁的LINE對話紀錄，並不是我跟康雅玫的對話，這不是我傳的LINE，我要對話用自己的通訊軟體對話就好，何必跟被告借手機來對話，我有用我的手機LINE過「陳小泉」，我沒有拿過被告的手機使用，手機是私人的東西，上開偵卷第383頁對話紀錄上的「陳小泉」就是我LINE的「陳小泉」，因為該對話紀錄上有「陳小泉」的照片，我手機裡面也是這樣的等語（見本院111上更一94卷第269至274頁），已明確證述並未曾向被告借用行動電話，以被告行動電話通訊軟體與康雅玫為上開對話紀錄。被告辯謂：上開對話紀錄是「阿峰」之人向我借手機，與康雅玫聯繫云云，顯不足採信。

⑵又觀諸被告與康雅玫前開LINE通訊軟體之對話內容，康雅玫稱呼對方為「大哥」，對方亦稱呼康雅玫為「妹妹」，可推認康雅玫所聯繫之對象應為較年長之男性，參以被告為55歲之男子，康雅玫30餘歲之女子，此節核與證人康雅玫前開對話紀錄之稱謂相符。參以，證人康雅玫於本院審理時證稱：我與黃佳翎是朋友，黃佳翎就是「阿峰」，黃佳翎認識被告，就是黃佳翎介紹被告給我的，因為我本來是要找黃佳翎幫我處理，但黃佳翎身邊的人沒有路可以拿，只好叫被告與我談等語（見本院111上更一94卷第219頁），核與證人黃佳翎前開證述因毒品需求，而透過其讓被告與康雅玫認識一節大致相符。由此益徵，以暱稱「陳小泉」與康雅玫聯繫毒品交易事宜之人確係被告本人無訛，被告前開所辯，應為卸責之詞，無從憑採。

⒋辯護人雖以證人林柏良於本院前審審理時證稱：我沒有見過在庭的被告，不知道「阿峰」的朋友長相，我沒有看到過等語，質以證人康雅玫於警詢時所述之憑信性。惟本院並未引用證人康雅玫之警詢陳述做為不利認定被告認定之依據，業如前述。再者，證人康雅玫於本院審理時業已明確證稱：賣我毒品的人是「阿峰」的朋友，就是被告，林柏良沒有看到，是因為當時他在樓上，他不知道樓下跟我面對面的人是誰，但他有在樓上看，那天林柏良跟我吵架，他在樓上看我是跟哪個男生講話，他並不知道我當時跟被告如何處理這件事情等語（見本院111上更一94卷第217至218頁），核與證人林柏良於本院前審審理時證述有關附表一編號1康雅玫與被告間之毒品交易，其並未在場見聞等語相符，顯見證人林柏良並未見聞被告與康雅玫為本件毒品交易過程及事後爭執毒品數量不足之過程；而依被告前開供述、證人康雅玫、黃佳翎上開證述情節，與卷附之被告與康雅玫間對話紀錄相互勾稽，已足認定本件被告販賣第二級毒品犯行，自無從僅以證人林柏良所述未見聞被告與康雅玫間毒品交易等語，與證人康雅玫警詢時所述林柏良在樓上有看到其與被告交易一節不一致，遽認證人康雅玫於偵查及本院審理時證述之毒品交易過程不具憑信性。

㈡、至辯護人雖為被告辯護稱：卷內所附臺北市政府警察局萬華分局刑事案件移送書已記載證人康雅玫為警方查扣之毒品為其向「上游毒販蔡宜霖」所購得，證人康雅玫之毒品來源應為蔡宜霖，並非被告等語，然證人康雅玫所涉另案為警查獲之日期為108年12月3日，此有臺北市政府警察局萬華分局108年12月3日刑事案件移送書1份在卷可憑（見他2848卷第17至19頁），該案查獲日期與本案附表一編號1 所示之交易日期即109年1月1日顯有相當之時間區隔，足認證人康雅玫於該案為警查獲時，所持有之毒品來源為何人，實與本案無關。是辯護人此部分所辯，應不可採。

㈢、又毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。且販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告如附表一編號1所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以被告與證人康雅玫間並無特殊親屬或至交情誼，當無甘冒重典，依販入之相同價格或數量轉售毒品而毫無利潤可圖之理，是被告所為上開販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，其主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。

㈣、綜上所述，本案事證已臻明確，被告前開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2項已於109年1月15日修正公布，同年7月15日生效，修正前毒品危害防制條例第4條2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第2項所規定刑度較修正前規定為高，顯未有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定。

㈡、是核被告就附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之行為，雖該當持有第二級毒品罪之構成要件，然為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、累犯不予加重說明

⒈被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以108年度簡字第10號判決處有期徒刑3月確定，並於108年10月14日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯。

⒉然起訴書對於被告構成累犯之事實未置一詞，更未說明被告是否應依刑法第47條第1項規定加重其刑；復考量被告故意再犯本件販賣第二級毒品未遂犯行，與上述施用毒品之前案，雖同屬與毒品有關之犯罪，然二者犯罪手段、罪質仍有不同，酌以被告之品行及依刑法第57條所列其他科刑事項之結果，認本件無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。

㈣、被告無刑法第59條酌減其刑之適用被告於本案行為時年滿53歲，正值壯年，本應以正當工作謀生，竟販賣甲基安非他命，藉此營利，又其前已有上述施用毒品之刑事有罪前科紀錄，豈有不知施用毒品極易成癮，甚難戒除，一旦成癮後戕害身心健康甚鉅，竟仍無視施用毒品對於「他人」身心健康之危害，販賣毒品甲基安非他命予他人施用之不法行徑，實難謂有何情狀堪憫之情事，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。

三、撤銷改判及科刑理由

㈠、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告本件犯行雖成立累犯，惟尚無依刑法第47條第1項俱予加重其刑之必要，已如前述。原審未予詳查，逕認有依該條加重其刑之必要，容有未洽。

㈡、被告提起上訴，猶執前詞否認犯行，指摘原審認事用法不當，其所辯各節業經本院一一指駁如前。被告上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應予以撤銷改判。

㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為本件販賣第二級毒品之行為，助長毒品散佈，所為自嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，所為實屬不該，復考量被告前有違反毒品危害防制條例、公共危險、竊盜、贓物等前案紀錄之素行，及本件販賣毒品之數量、金額、對象為本有吸食毒品習慣之人，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害，矢口否認犯行之犯後態度，及其自述為國中畢業之智識程度、從事市場賣魚工作等一切情狀（見原審卷第596 頁），量處如主文欄第2項所示之刑，以示懲儆。

四、沒收說明

㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3 項分別定有明文。查被告為如附表一編號1所示之犯行所得8,000元，業經本院依卷內證據認定如前，此部分即屬被告之犯罪所得，且曾為被告取得實際管領力，縱未扣案，此部分犯罪所得仍應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，併依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、扣案如附表二編號1所示門號0000000000號之行動電話1 支，與本件被告附表一編號1之犯行無關，爰不予宣告沒收（此扣案物為被告犯附表一編號2、3所示犯行所用之物，此部分犯行業經原審判決判處如附表一編號2、3所示之刑，並於各該主文項下予以宣告沒收上開扣案物而確定，附此敘明）。

㈢、至其餘扣案物，業據被告否認與本案相關（見原審卷第130頁），卷內亦無證據證明與本案犯行相關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許慈儀提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。