臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

施皓偉

選任辯護人

洪煜盛律師

林詠嵐律師

黃重鋼律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第963號，中華民國111年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第16333、25618號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、施皓偉明知大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得販賣、意圖販賣而持有，竟基於意圖營利，販賣第二級毒品大麻之犯意，持用iPhone手機（未扣案）、使用WeChat通訊軟體，以暱稱「David」、「johnn」之帳號與JOHANDI LEONARDY（印尼籍，中文姓名：廖忠民）約定買賣毒品事宜，並分別於附表編號1至2、編號4至22所示交易時間、地點，以各該編號所示之價格販賣第二級毒品大麻予廖忠民牟利（付款方式、毒品種類及重量，均詳如附表編號1至2、編號4至22所示）。

二、施皓偉與暱稱「陳浩南」之朱亞斌（另案偵查中）基於意圖營利，販賣第二級毒品大麻之犯意聯絡，先由施皓偉以前開方式與廖忠民約定買賣毒品事宜，再由朱亞斌出面交付毒品方式，共同於附表編號3所示交易時間、地點，以編號3所示之新臺幣（下同）3萬6,000元之價格，販賣第二級毒品大麻予廖忠民（付款方式、毒品種類及重量，詳如附表編號3所示），施皓偉則朋分其中6,000元。

三、嗣因廖忠民於其所涉另案販賣第二級毒品大麻案件中向警方供出其毒品來源係施皓偉，始循線查悉上情。

四、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。

二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、本院之判斷

一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由

㈠上訴人即被告施皓偉於附表編號1至2、編號4至22所示時、地，販賣第二級毒品大麻予廖忠民；另被告與暱稱「陳浩南」之朱亞斌於附表編號3所示時、地，共同販賣第二級毒品大麻予廖忠民等事實，業據證人廖忠民於警詢、偵訊中證述明確（見北檢110年度偵字第16333號卷《下稱偵16333卷》第23至34頁，北檢109年度偵字第32241號卷《下稱偵32241卷》第133至142頁）。且經證人即承辦員警沈秉涵於偵訊中具結證述：本案偵辦過程，是先查到李明倫，再查到廖忠民，廖忠民指稱來源是施皓偉，嗣調閱銀行明細及廖忠民扣案手機的對話紀錄，佐證施皓偉販賣第二級毒品大麻、大麻油給廖忠民等語在卷可查（見偵32441卷第136至137頁，偵16333卷第239頁）。

㈡並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人廖忠民）（見偵16333卷第35至36頁）；110年5月14日自願受搜索同意書（受搜索人施皓偉）、新北市政府警察局林口分局（下稱林口分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）110年度聲搜字第673號搜索票（受搜索人施皓偉）、數位證物勘察採證同意書、勘察採證同意書（見偵16333卷第41至61、213至215頁）；被告施皓偉販賣毒品予廖忠民交易明細（見偵16333卷第63至64頁）；廖忠民向被告施皓偉（暱稱David）購毒之WeChat對話紀錄翻拍照片共155張（見偵16333卷第65至142頁）；廖忠民向被告施皓偉（暱稱johnn）購毒之WeChat對話紀錄翻拍照片共65張（見偵16333卷第143至175頁）；中國信託商業銀行股份有限公司110年1月14日中信銀字第110224839010663號函及檢附帳號000000000000號交易明細（見偵16333卷第177至212頁）；廖忠民提供之被告施皓偉臉書及交易地點紀錄照片共5張（見北檢110年度偵字第1477號卷《下稱偵1477卷》第23至25頁）；臺北地院109年度聲搜字第1490號搜索票（受搜索人廖忠民）、109年12月22日林口分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、數位證物勘察採證同意書（見偵1477卷第29至43、45頁）；林口分局偵辦廖忠民毒品案現場照片共6張（見偵1477卷第183至185頁）；廖忠民之本院被告前案紀錄表、臺北地院110年度訴字第497號刑事判決（見本院卷第33至57頁）；臺北市政府警察局信義分局（下稱信義分局）111年7月18日北市警信分刑字第1113018861號函、本院公務電話紀錄、「陳浩南」與施皓偉之對話紀錄截圖（見本院卷第119至125頁）；信義分局111年8月5日函檢附之刑事案件報告書（見本院卷第145至151頁）；信義分局111年8月16日函檢附之朱亞斌、施皓偉、廖忠民警詢筆錄、搜索扣押筆錄（見本院卷第161至253頁）附卷可稽。

㈢按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。經查：被告於本院坦承：販賣附表編號1至22所示大麻予廖忠民，係賺取價差等語（見本院卷第320頁），依上開說明，被告主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖，至為明確。

㈣另據被告於警詢、偵訊及原審、本院自白認罪（見偵16333卷第9至17、237至245、259至263頁，原審卷第44、69、79頁，本院卷第81、83、319頁）。核與證人朱亞斌於警詢中坦認：微信暱稱「陳浩南」，於附表編號3所示交易時間，與被告共同販賣大麻予廖忠民，朋分其中3萬元等語在卷相符（見本院卷第163至169頁）。是認被告任意性自白內容與事實相符，堪足採認為真實。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪予認定，自應依法論科。

二、被告為附表編號1至12之行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行。其中:㈠修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。修正後之規定將最低法定本刑提高為10年以上有期徒刑、得併科罰金之數額提高為1千5百萬元以下，是認修正後之規定並未對被告有利。

㈡修正前毒品危害防制條例該條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。修正後之規定增加須於「歷次」審判中均自白始得減輕之要件，是認修正後之規定並未對被告有利。

㈢經綜合比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，關於被告為附表編號1至12之行為，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。

三、論罪：

㈠按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，是核被告就附表編號1至12所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其就附表編號13至22所為，均係犯現行毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣毒品前持有、意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告與暱稱「陳浩南」之朱亞斌間，就附表編號3所示犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢被告所犯附表編號1至22之販賣第二級毒品罪，共22罪，犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣適用毒品危害防制條例第17條第1項規定

⒈按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

⒉經查：

⑴被告於111年4月2日、22日，向信義分局製作之警詢筆錄中，供出其於附表編號3販賣第二級毒品之共犯為暱稱「陳浩南」之朱亞斌；其販賣附表編號1至2、編號4至22所示之第二級毒品來源為朱亞斌等語。核與朱亞斌於警詢中供承：微信暱稱「陳浩南」，於附表編號3所示交易時間，出面交付大麻予廖忠民，朋分其中3萬元；前曾販賣大麻煙油、500公克大麻予被告，金額約20至30萬元等語在卷相符（見本院卷第163至169頁）。

⑵又被告提供其與朱亞斌間對話紀錄等證據資料，經信義分局報請臺北地檢署檢察官指揮偵辦中等情，有信義分局111年7月18日北市警信分刑字第1113018861號函、本院公務電話紀錄、「陳浩南」與施皓偉之對話紀錄截圖（見本院卷第119至125頁）；信義分局111年8月5日函檢附之刑事案件報告書（見本院卷第145至151頁）；信義分局111年8月16日函檢附之朱亞斌、施皓偉、廖忠民警詢筆錄、搜索扣押筆錄（見本院卷第161至253頁）附卷可稽。

⒊由上可知，被告供出本案附表編號1至22之毒品來源，因而查獲附表編號3之共犯朱亞斌，及查獲附表1至2、4至22之毒品上游朱亞斌，核與毒品危害防制條例第17條第1項要件相符，且因被告於附表編號1至22販賣第二級毒品之數量、價格非微，不宜免除其刑，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。

㈤適用修正前、現行毒品危害防制條例第17條第2項規定

⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查及審判中就附表編號1至12所示犯行均自白不諱，適用上開規定，遞減輕其刑。

⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，現行毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查及原審、本院之歷次審判中，就附表編號13至22所示犯行均自白不諱，適用上開規定，遞減輕其刑。

㈥不適用刑法第59條規定

⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。

⒉經查，被告於附表編號1至2、編號4至22之販賣第二級毒品；於附表編號3之共同販賣第二級毒品等犯行，因交易毒品之重量達5ML大麻油、9至45公克大麻，售價達萬元以上，並非單純施用毒品者間之互通有無，尚難認何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之處。又被告為22次販賣第二級毒品犯行，業已適用現行毒品危害防制條例第17條第1項、修正前及現行毒品危害防制條例第17條第2項等減刑規定，其法定最低刑度已減輕甚多，足為適當之刑罰制裁，並無宣告處以上開減輕其刑後之法定最低刑度，猶嫌過重之情形，認無情輕法重之憾，尚難再予適用刑法第59條酌減其刑，併此說明。

參、撤銷改判之理由

一、原審認被告為附表編號1至22所載之販賣第二級毒品犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠被告供出本案附表編號1至22之毒品來源，因而查獲共犯、毒品上游朱亞斌，已如前述，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，予以減輕其刑，自有適用法則不當之違誤。

㈡另被告持用未扣案之iPhone手機、使用WeChat通訊軟體聯繫販賣毒品予廖忠民（詳下述），原判決未依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項等規定宣告沒收、諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，亦有違誤。

㈢被告以其供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑為由提起上訴，為有理由；且因原判決另有上開違誤之處，是認原判決自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

肆、科刑審酌事項、不定執行刑之說明

一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於附表編號1至22所示時、地，意圖營利販賣第二級毒品大麻予廖忠民之行為，戕害他人身心健康，危害社會秩序，應予責難，並審及被告交易毒品之犯罪手法、販賣毒品之種類、數量及金額，兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、情節，及智識程度、家庭狀況（見本院卷第321頁），暨犯後態度等一切情狀，分別量處如附表編號1至22之「本院主文」欄所示之刑。

二、另參酌最高法院最近一致見解，就數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，依此所為之定刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，從而，本案不予定其應執行之刑，併此說明。

伍、沒收部分

一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。其制度趣旨在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院106年度台上字第3343號判決參照）。經查：

㈠被告因販賣大麻及大麻油予廖忠民而取得如附表編號1至2、4至22所示價金，核屬其犯罪所得；又被告為附表編號3所示犯行，據被告供稱：附表編號3部分，我是請「陳浩南」直接交付毒品給買家，我大概拿3萬元給「陳浩南」，我自己拿6,000元等語（見原審卷第68頁），核與朱亞斌於警詢中供述：被告交3萬元現金給我等語相符（見本院卷第167頁），是以被告為附表編號3所示犯行，其實際犯罪所得為6,000元，應堪認定。

㈡從而，被告為附表編號1至22所示販賣第二級毒品，其犯罪所得共計47萬8,950元（計算式為：10,000元+18,000元+6,000+22,500元+38,750元+12,600元+21,000元+13,500元+12,350元+13,750元+22,500元+27,000元+13,500元+13,500元+13,500元+13,500元+27,000元+14,000元+85,000元+13,500元+47,250元+20,250元=478,950元)，均未扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。經查：

㈠被告持用未扣案之iPhone手機、使用WeChat通訊軟體聯繫販賣毒品予廖忠民，業據被告於原審、本院準備程序坦承在卷（見原審卷第77頁，本院卷第87頁），為其供犯罪所用之物，不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡至扣案之iPhone 11手機1支、iPhone 6灰色手機1支，均無證據證明與被告本案犯行相關，字不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐名駒提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官 許永煌

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。