臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

駱志豪

選任辯護人

王中騤律師(法律扶助律師)

王淑琍律師(法律扶助律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1031號，中華民國111年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵緝字第2108號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、駱志豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年10月15日晚間7時54分許，以如附表編號二所示之手機上網在UT網路聊天室，使用暱稱「執自取」向不特定人發布販售毒品訊息，適有新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏勤務時發現，遂於同日晚間8時許，喬裝為買家與駱志豪接洽，駱志豪即以通訊軟體LINE暱稱「志豪」與之聯繫，雙方約定於同日晚間10時17分許，在新北市○○區○○街00號0樓前，以新臺幣（下同）5,500元之代價交易甲基安非他命2公克。嗣員警喬裝為買家到場與駱志豪會面，經員警當場確認係毒品無誤後，旋即表明員警身分並逮捕駱志豪，未完成交易而未遂，並扣得如附表所示之物。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。

貳、實體事項：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、前揭事實，業據上訴人即被告駱志豪於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見109年度偵字第40391號〈下稱偵字卷〉第64頁，原審卷第63頁、第96頁，本院卷第82、126頁），並有新莊分局福營派出所109年10月15日職務報告、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、警員與被告在UT網路聊天室之對話擷圖及對話譯文、警員與被告之LINE對話擷圖及對話譯文、警員密錄器之對話譯文在卷（見偵字卷第17頁、第20至23頁、第28至32頁、第47至58頁）附卷可稽，復有如附表所示之物扣案可佐。而扣案如附表編號一所示之米色透明結晶1包，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，結果略以：驗前淨重1.37公克，驗餘淨重1.366公克，檢出甲基安非他命成分，有該公司109年12月1日毒品證物鑑定分析報告在卷（見偵字卷第81頁）可憑，足認被告任意性之自白與事實相符，應堪信屬實。

㈡、按販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。查被告與本案交易對象（員警）互不相識，若無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？況被告於偵查時稱：伊幫上游賣安非他命沒講可以分多少，但伊欠他的錢1,500元就不會跟伊要等語（見偵字卷第64頁），於原審亦稱：因為伊欠上游錢，上游要伊想辦法可以讓他去還錢，因此幫忙刊登賣毒品之訊息及前往交易等語（見原審卷第63頁），可見被告主觀上確有為賺取價差營利之意圖甚明。

㈢、本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院102年度台上字第988號判決參照）。查被告原已在通訊軟體聊天室散布販賣第二級毒品訊息而具有犯罪故意，經警方虛與迎合其要求後到場待其交付及告知毒品藏放處後而予以逮捕。依上情以觀，被告原已具有販賣上開第二級毒品之犯意，並已實行販賣之犯罪行為，自與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之「陷害教唆」情形有別。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、刑之減輕事由：

⒈被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買主自始不具購毒真意而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒉被告於偵查及審判中就本案販賣第二級毒品之犯行均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。

⒊本案無刑法第59條適用：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度台上字第2452號判決意旨參照）。本案被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，所得科處之最低度刑為有期徒刑2年6月，而依本件犯罪情狀，並無特殊之原因與環境而顯堪憫恕、即使科以上揭減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，自無刑法第59條酌減規定之適用。至於被告犯罪動機、所生損害、犯後態度及家庭因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，是辯護意旨稱被告智識程度為國中畢業、曾擔任工人，月薪約3、4萬元、須扶養87歲奶奶，因遭逼債才鋌而走險，犯罪情節輕微，有可憫恕之處，請求依刑法第59條酌減其刑，於法尚有未合，並不可採。

㈢、被告雖為累犯，但不加重其刑：

⒈被告前因偽造文書案件，經原審法院以107年度簡字第7493號判決判處有期徒刑3月確定，於108年2月27日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所定之累犯。

⒉按「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋參照）。是為避免發生罪刑不相當之情形，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。本院經依上開解釋意旨審酌後，認被告雖有前案紀錄（為偽造文書案件），然其前開構成累犯之事由為偽造文書，與本案販賣第二級毒品未遂犯行之罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，前案執行完畢日距離本案犯罪之時間（109 年10月15日）已有1年8月，且被告前案係易科罰金，並未入監執行，尚無刑罰反應力薄弱之情形。故認於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重法定最低本刑之必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。

㈣、至被告及辯護人雖辯稱被告有供出毒品來源葉建宏，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。惟查葉建宏所涉本案部分，業經檢察官為不起訴處分，有不起訴處分書在卷可按（見110年度偵緝字第2108號卷第17至19頁）。又本案經依被告聲請將扣案之甲基安非他命送鑑定是否有葉建宏指紋，結果並未發現指紋，有內政部警政署刑事警察局111年5月24日刑紋字第1110054014號鑑定書可稽（見本院卷第95頁）。是本案並未依被告供述而查獲毒品上游，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，併此敘明。

三、撤銷改判之理由

㈠、原審審理後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查被告雖為累犯，但經裁量後不予加重其刑，業如前述，原審認應依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未洽。被告上訴主張應依刑法第59條、毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑雖無理由，然原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡、爰審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，而上網於聊天室中散佈訊息欲販賣毒品，對社會治安及國民健康造成潛在之危險，所為實屬不該，惟參酌被告未及販出第二級毒品即為警查獲、所持毒品數量尚非至鉅，尚未產生嚴重實質危害，且被告犯後坦承犯行，深表悔意，犯後態度尚稱良好等情，並斟酌其自陳國中畢業之智識程度、曾擔任工人，月薪約3、4萬元、須扶養奶奶之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如如主文第2項所示之刑。

㈢、沒收：

⒈扣案如附表編號一所示之毒品，檢出甲基安非他命之第二級毒品成分，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同第二級毒品，依上開規定，一併宣告沒收銷燬；至鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸併予宣告沒收銷燬。

⒉按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號二所示之手機，據被告坦承係其所有供本案販賣毒品犯行所用之物等語（見原審卷第63頁、第94頁），應依前揭規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳怡君提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。