臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

王士豪

即被告

林家誼

上2人共同選任辯護人

劉邦繡律師

上列上訴人即被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第434號，中華民國111年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第9843號、110年度偵字第863號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王士豪、林家誼及林星佑於民國109年8月26日0時許，共同至郭家良（綽號「不良」）位於新竹縣新豐鄉某居所內，商談債務之事，過程中王士豪與郭家良因故發生口角爭執而扭打，王士豪、林家誼均明知具有殺傷力之非制式手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物品，非經許可，不得持有，王士豪竟基於非法持有具有殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意，於扭打過程中，奪取郭家良裝有附表編號1至3所示具殺傷力非制式手槍、子彈之包包。林家誼明知該包包中裝有上開槍、彈，竟基於與王士豪共同非法持有具有殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意聯絡，自王士豪處收受上開包包，並將該包包置放在其所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車上，共同非法持有附表編號1至3所示具殺傷力之槍、彈。嗣林家誼於109年8月26日4時19分許駕駛上開車輛搭載王士豪至新竹市○○路0段000號串燒攤前欲購買宵夜時，王士豪與郭家良派遣前來尋槍之林政億及真實姓名年籍不詳綽號「小喻」之成年男子(下稱「小喻」)發生扭打，林家誼見狀即自上開車輛內取出附表所示之槍、彈，對空鳴槍射擊，次由王士豪攜至位於新竹市○○路0段000號後方之停車場內藏放。嗣於同日4時50分許，據報前往之員警陳冠廷在上開停車場內查獲王士豪，並扣得附表所示之槍、彈，林家誼則趁隙逃逸，始悉上情。

二、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用上訴人即被告王士豪、林家誼（下均逕稱姓名）以外之人於審判外之陳述，檢察官、王士豪、林家誼及辯護人對於證據能力無爭執，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據王士豪、林家誼固均坦承有於上開時、地，或曾摸過、或曾拿過附表所示槍、彈之事實，然均辯稱：無持有附表所示槍、彈之故意云云，辯護人為其等辯稱：王士豪自郭家良處奪取槍、彈至為警查扣止，時間短暫，且係由王士豪放置至上開車輛上，林家誼未曾接觸槍、彈，王士豪、林家誼持有槍彈時間短暫，且係為向警方舉報郭家良非法持有槍、彈過程中為警查獲，均無為自己持有槍、彈之主觀故意及客觀行為云云（見本院卷第41至71、178至179、180至181頁）。經查：

一、按同一證人就同一待證事實，前後證述稍有齟齬或不能相容時，法院對證人所為前後矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依證人人性弱點之角度、案發時間及作證時間之間隔、人之記憶力等深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信；且人之記憶有限，又因事件性質、個人特質、時間間隔、影響程度而不同，故證人之證言先後未盡相符或互有矛盾，或相互間有所歧異，容屬常理。但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院99年度台上字第270號判決、98年度台上字第7265號判決意旨參照）。查證人林星佑（下逕稱姓名）先後證稱：109年8月26日0時許，我、王士豪、林家誼共同至郭家良（綽號「不良」）處，商談債務之事，過程中王士豪與郭家良因故發生口角爭執，我們將郭家良壓制住，由林家誼搶得該包包，林家誼有持槍，其後我被郭家良之父拿刀捅腹部受傷，王士豪、林家誼便將我送至醫院急救始離去等語（見偵863卷第67至68頁，訴434卷第372至391頁）一致，雖就發現郭家良包包內有槍、彈係搶得包包前或後、何人將上開包包置放在上開車輛上之證述內容歧異，然審之林星佑於原審證述時距離案發時已逾1年，記憶淡忘或模糊在所難免，揆諸上開意旨，本院認林星佑上開一致之證述，仍然可採。

二、又王士豪證稱：我、林家誼、林星佑於109年8月26日0時許，共同至郭家良處商談債務之事，過程中我與郭家良發生口角爭執，便與郭家良扭打，並奪取郭家良身上之包包（內含附表所示具殺傷力槍、彈），林星佑被郭家良之父持刀捅傷，我和林家誼先送林星佑就醫，於同日4時19分許至上開串燒攤前欲購買宵夜時，我遭證人林政億（下逕稱姓名）及「小喻」毆打，林家誼見狀持附表所示槍、彈，對空鳴槍射擊，我知道會出事，就即將附表所示槍、彈拿去藏等語（見偵9843卷第60至第62頁，本院卷第193至197頁）一致。

三、林家誼先後證稱：於109年8月26日0時許，在郭家良處商談債務時，我、王士豪、林星佑見郭家良身上有包包，王士豪發現裡面有槍，後來我們把槍搶走，過程中林星佑被郭家良爸爸拿刀刺傷，我們便先將林星佑送醫，我和王士豪離開去買東西，遇到林政億和其同夥，我見林政億毆打王士豪，其同夥又取刀，我便自上開車輛上取出附表所示槍、彈，對空鳴槍後放在攤位門口，王士豪見狀隨即取槍往後方停車場走，我便離開現場等語（見偵863卷第55至56頁反面，本院卷第197至201頁）。

四、林政億證稱：109年8月26日4時許，我搭乘「小易」(按即「小喻」)駕駛車輛在香腸攤前找到王士豪、林家誼，我跟王士豪扭打，有見林家誼持槍，後來便聽到槍聲等語（見偵9843卷第92頁，本院卷第182至184頁）。

五、參以證人即員警陳冠廷(下逕稱姓名)證稱：109年8月26日據報前往新竹市○○路0段000號串燒攤，我見林政億受傷，王士豪則蹲在停車場地上，林家誼坐在外面，後來為他們包紮完，林家誼便趁隙逃逸，因林政億稱現場有槍，我們去調監視錄影畫面發現王士豪與對方扭打，林家誼跑回車上取槍後對空鳴槍，又把附表編號1所示之手槍交給王士豪，王士豪跑到停車場內藏放，我們曾問王士豪有無持槍，王士豪稱頭暈、忘記了等語（見本院卷第186至193頁）。

六、觀諸卷附原審勘驗筆錄及監視錄影翻拍畫面截圖各1份（見訴434卷第125至127、129至202頁），可知109年8月26日4時19分許，林家誼駕駛上開車輛搭載王士豪至新竹市○○路0段000號串燒攤前，王士豪與林政億、「小喻」扭打，林家誼見狀取出槍、彈，對空鳴槍射擊後，由王士豪將槍、彈藏放至停車場內等情。

七、勾稽林星佑、王士豪、林家誼、陳冠廷、林政億上開所述，比對原審勘驗筆錄、監視錄影畫面截圖之結果，足認王士豪、林家誼及林星佑於109年8月26日0時許，共同至郭家良之某居所內，商談債務之事，過程中王士豪與郭家良因故發生口角爭執而扭打，王士豪於過程中，奪取郭家良裝有附表編號1至3所示槍、彈之包包，林家誼乃將該包包置放在上開車輛上，並將受傷之林星佑送醫，嗣林家誼、王士豪於同日4時19分許至上開串燒攤前，王士豪與之林政億及「小喻」發生扭打，林家誼見狀即自上開車輛內取出附表所示之槍、彈，對空鳴槍射擊後，由王士豪攜至停車場內藏放等情為真。

八、而扣案附表編號1至2所示之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法及比對顯微鏡法鑑定，鑑定結果均具殺傷力（詳附表備註欄所示），有該局109年9月22日刑鑑字第1090096115號鑑定書1份、110年9月24日刑鑑字第1108000498號函1份（見偵9843卷第73頁，訴434卷第45頁），堪認附表編號1所示之非制式手槍1枝、附表編號2所示之制式子彈5顆均具殺傷力甚明。另附表編號3所示9×19mm制式彈殼1顆，則係林家誼於上開時、地擊發後，遺留在現場，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵9843卷第19至20頁）在卷可佐，且為王士豪、林家誼所均不否認，是附表編號3所示已擊發之9×19mm制式子彈1顆，亦具殺傷力甚明。

九、王士豪、林家誼及辯護人以前詞置辯，不可採之理由：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「寄藏」與「持有」，均係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言。只要行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，即足當之，所著重者為「行為人與該物間之實力支配關係」，與執持占有之態樣無涉（最高法院109年度台上字第4924號判決意旨及參照）。經查，王士豪自郭家良處奪取附表所示槍、彈之際，已將之置於其實力支配下，林家誼在場、知悉上情，而收取王士豪所交付附表所示之槍、彈，並置放在上開車輛上，況在上開串燒攤前，係林家誼取附表所示槍、彈對空鳴槍，王士豪再將附表所示槍、彈攜至停車場藏放，客觀上，王士豪、林家誼均對扣案附表所示槍、彈均具有相當之實力支配，揆諸上開說明，王士豪及林家誼確有持有扣案附表所示具殺傷力之槍、彈甚明，又林家誼、王士豪相互加以利用彼此各持有附表所示槍、彈之行為，並因此繼續共同實行持有附表所示槍、彈之意思，依最高法院110年度台上字第5684號判決意旨，應認王士豪與林家誼就持有扣案附表所示槍、彈之犯行間，具犯意聯絡及行為分擔，持有之時間長短，並不影響王士豪、林家誼持有附表所示槍、彈之認定，王士豪、林家誼及辯護人辯稱：持有時間短暫，故王士豪、林家誼無持槍之故意云云，已不可採。

㈡又辯護人辯稱：王士豪搶得附表所示槍彈後，係由王士豪放置至上開車輛上，林家誼未曾接觸槍、彈云云，與卷證資料不符，亦不可採。

㈢至辯護人辯稱：王士豪、林家誼係為向警方舉報郭家良非法持有槍、彈過程中為警查獲，而無持有槍、彈之故意云云。然查，王士豪搶得附表所示之槍、彈，交與林家誼後，林家誼、王士豪係先將林星佑送醫，又前往上開串燒攤欲購買宵夜，況林家誼鳴槍後，王士豪即藏放至停車場，並向警方否認持槍（業經認定如前），倘王士豪、林家誼係為向警方舉報郭家良，其等於林星佑送醫後即可逕向警方舉報，斷無與林政億發生衝突時由林家誼鳴槍，王士豪藏放，並向警方否認持槍一事之理？故辯護人此部分所辯，亦不可採。

㈣綜上所述，王士豪、林家誼及辯護人上開所辯，均不可採。

十、綜上所述，本案事證已臻明確，王士豪、林家誼前揭所辯，要屬卸責之詞，不足採信。是王士豪、林家誼所為本案犯行洵堪認定，應均依法論科。

參、論罪科刑

一、核王士豪、林家誼所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。至起訴意旨固記載林家誼係自109年8月26日凌晨4時19分許始持有附表所示之槍、彈，惟查，本案林家誼與王士豪自109年8月26日0時許共同持有附表所示槍、彈乙情，業經認定如前，並經檢察官於原審審理中當庭更正林家誼係自109年8月26日0時許，與王士豪共同持有附表所示槍、彈等語（見訴434卷第245至246頁），先此敘明。

二、王士豪與林家誼就非法持有槍、彈犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

三、王士豪、林家誼同時持有附表所示槍、彈之行為，係以一行為同時觸犯非法持有非制式手槍罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。

四、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」其立法本旨，係在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械的來源供給者及所持有的槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件的發生時，既能及早破獲相關犯罪人員，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消弭犯罪於未然，乃予寬遇，以啟自新。反之，犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，但若並未因而查獲該槍彈、刀械的來源及去向，追究相關之犯罪人員，或因而防止重大危害治安事件之發生，自不符合該條項減免其刑之要件。經查：

㈠王士豪於偵查、原審、本院審理中，固均坦承有於上開時、地，自郭家良處取得附表所示槍、彈等情，然辯稱：附表所示槍、彈為郭家良所有，我沒有持有之故意云云（見偵9843卷第6至8、60至61頁反面，訴434卷第352至358、370至404頁，本院卷第128頁），則王士豪就本案部分並無自白可言，已與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之要件不符。

㈡林家誼雖於原審審理中曾自白持有附表所示槍、彈（見訴434卷第72至75頁），然其所供出槍、彈之來源郭家良，已於110年6月26日死亡，並經新竹地方檢察署檢察官以110年度偵緝字第526號不起訴處分等情，有該不起訴處分書1份（見偵緝526卷第18頁）在卷可考，則檢、警既無從查獲，是本案並無因林家誼供述「來源」，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情形，自無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定。

㈢王士豪、林家誼及辯護人均主張應適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑云云，均不足採。

五、按刑法第59條規定，必須被告犯罪另有特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，尤嫌過重者，始有其適用，而具有殺傷力之非制式手槍、子彈，非僅為違禁物，且對旁人造成極高之危險性，即便是單純持有，對於社會治安仍具有重大的潛在危害，況王士豪與林家誼持有槍、彈期間，林家誼甚且擊發使用，而王士豪見狀亦將該槍彈藏匿，其等犯行對社會治安危害甚鉅，是衡酌全案情節，當難認本案在客觀上有何足以引起一般人同情或顯可憫恕之處，不應適用刑法第59條減輕其刑，併此敘明。

六、林家誼前於108年10月間，因傷害案件，經原審法院判處有期徒刑3月確定，於109年5月14日徒刑易科罰金執行完畢，固經檢察官主張(見原審卷第248頁)，然檢察官亦未就被告是否有刑罰反應力薄弱、矯治困難之累犯應加重其刑之情形，提出足以使本院認應依累犯加重其刑之必要，無庸加重其刑。

肆、上訴駁回之理由

一、原審同上開有罪之認定，以王士豪、林家誼上開犯行事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、刑法第55條、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌王士豪、林家誼漠視法令禁止，未經許可共同持有本案槍枝及子彈，對社會治安構成潛在之危險與威脅，所為實非可取，兼衡其等持有之數量、持有期間、犯罪動機、目的，且於持有期間，林家誼甚且取出擊發，對社會安全秩序已造成具體實害，王士豪見狀，仍意圖藏匿附表所示槍、彈，暨其等犯後否認犯行之態度，及王士豪自述夜二專畢業之智識程度，目前顧麻將場及喬賭債為業，需分擔幼子生活費之家庭生活狀況，與林家誼自述高中肄業之智識程度，目前從事服務業，月收入約新臺幣（下同）3萬2,000元至3萬8,000元，須分擔家庭開銷之家庭生活狀況，均量處有期徒刑5年4月、併科罰金6萬元，並就罰金刑部分，諭知罰金易服勞役之折算標準；另依刑法第38條第1項之規定，沒收附表編號1所示之物，至附表編號2、3所示之物，均不具子彈違禁物之性質，而均不予沒收。經核原判決認事用法均無違誤，量刑、沒收亦屬妥適。

二、王士豪、林家誼執上詞否認犯行而提起上訴，均無理由，已說明如上，其等上訴應予駁回。

三、按最高法院110年度台上大字第5660號裁定宣示前，下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。本件檢察官主張林家誼累犯之事實，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，經本院審酌該前案紀錄，對林家誼所應負擔之罪責予以充分評價後，認原審所量處林家誼之刑亦無犄重或違反公平原則之情形，應屬無害於量刑結果之瑕疵，仍予維持。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。