臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

游志祥

上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣桃園地方法院110年度審原訴字第69號，中華民國110年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度少連偵字第40號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○之前配偶游蓉姐（所涉妨害秩序罪嫌，另經檢察官為不起訴處分）與王建翔於109年11月4日晚間9時20分許，在桃園市○○區○○路00號台塑加油站發生交通事故後即報警處理，游蓉姐並通知丙○○上情，及向丙○○稱王建翔對其態度不佳，其現正在上址加油站旁，由乙○○所經營址設桃園市○○區○○路00號之酷嗑PUB飲酒等語，丙○○斯時則與陳睿均、黃彥仁、羅中信(3人所涉本件妨害秩序犯行，業經原審法院分別判處罪刑確定)、曾翊誌（所涉妨害秩序罪嫌，另經檢察官追加起訴，由原審法院以110年度審訴字第761號案件另案審理）、邱子豪、洪子淯(2人所涉本件妨害秩序犯行，業經原審法院分別判處罪刑確定)、少年甲○○（00年0月生，姓名年籍詳卷，所涉罪嫌另由原審法院少年法庭審理中）等人在桃園市蘆竹區富國路某宮廟餐敘。丙○○於聽聞上情後心生不滿，為替游蓉姐出氣遂邀集陳睿均、黃彥仁、羅中信、邱子豪、洪子淯、曾翊誌、甲○○及其他真實年籍不詳之人等共14人（下稱丙○○等14人），先後駕車抵達上開酷嗑PUB後，丙○○等14人均知悉上開酷嗑PUB為公眾得出入之場所，倘於該處聚集3人以上而發生衝突，顯足以造成公眾或他人之危害、恐懼不安，丙○○、陳睿均、黃彥仁、羅中信、邱子豪、洪子淯、曾翊誌、甲○○及其他真實年籍不詳之人等共14人，乃共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所聚集3人以上下手實施強暴之犯意聯絡，於同日晚間9時32分起至同日晚間9時48分許止，聚集在上開酷嗑PUB內，不顧到場處理上開交通事故警方之制止，徒手或持置於上開酷嗑PUB店內之木椅、圓椅箱、長方椅箱、煙灰缸、木棍、衛生紙架等物毆打、腳踹乙○○、甲○○、丁○○（所受傷害部分均未據告訴），丙○○、陳睿均、黃彥仁、羅中信、邱子豪、洪子淯共同以上揭方式下手實施強暴脅迫。

二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、上訴人即被告丙○○(下稱被告）於本院準備程序及審判程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第100至101、116至118頁)，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告於本院準備程序及審判程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第101至103、118至120頁)，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備、審判程序時坦承不諱（見偵字卷第11至16、347至353頁，原審卷第125至141頁，本院卷第100、103、116、120至121頁)，並據證人即同案被告陳睿均、黃彥仁、羅中信、邱子豪、洪子淯於警詢、偵查及原審準備、審判程序時供述明確(見第33至37、39至43、47至51、53至57、257至362、365至369，原審卷第125至141頁），核與證人即共犯曾翊誌、甲○○、證人即被害人乙○○、丁○○、甲○○、證人游蓉姐、王建翔於警詢及偵查中證述相符（見偵卷第17至25、59至63、143至154、157至160、401至404、423至425頁），復有桃園市政府警察局龜山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、敏盛綜合醫院109年11月4日診斷證明書2份、監視器畫面翻拍照片、檢察官勘驗筆錄、監視器畫面光碟等附卷可稽（見偵卷第161至165、169至171、173至191、350至352、359至360、366至368、402至403、423至424頁），是被告上開任意性自白確與事實相符，足堪採信。

(二)從而，本案事證明確，被告上揭犯行，足堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分：

(一)按刑法第150條係以在公共場所或公眾得出入之場所有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為人不論其在何處、以何種聯絡方式（包括社群通訊軟體）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之，且聚集之人數明定為3人以上，而不受限於須隨時可以增加之情形，乃因上開行為對於社會治安與秩序，均易造成危害。經查，被告與同案被告陳睿均、黃彥仁、羅中信、邱子豪、洪子淯等人(下稱被告與同案被告陳睿均等6人)共同為事實欄所示犯行，其等於案發前已知前往該處係為了找與游蓉姐發生車禍事故之對造及其友人即被害人乙○○、丁○○、甲○○等人尋釁，且案發現場為人車往來頻繁市區內之酒吧，其等徒手及持木椅、圓椅箱、長方椅箱、煙灰缸、木棍、衛生紙架等物共同毆打、腳踹乙○○、甲○○、丁○○，已可認其等於聚集過程中，主觀上已有將對他人施以強暴或脅迫之認識或故意甚明。又被告與同案被告陳睿均等6人所持之木椅、木棍、煙灰缸、椅箱等物質地堅硬，且具有相當之重量而具相當殺傷力，當屬客觀上顯然具有危險性，足以對人之生命、身體、安全構成威脅之兇器無疑。

(二)核被告所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上下手實施強暴罪。公訴意旨雖認被告係涉犯刑法第150條第1項後段之在公眾得出入之場所聚集3人以上下手實施強暴罪，容有誤會，然業經原審及本院當庭諭知被告可能涉犯上開條文，其防禦權應已獲保障，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。

(三)刑法第150條第1項之罪，係為保護社會整體秩序、安全，屬於國家法益，並非個人法益，縱行為人施以強暴脅迫之客體有數人，惟侵害國家法益仍屬單一，僅成立單純一罪，故被告與同案被告陳睿均等6人同時對被害人乙○○、甲○○、丁○○共同施以強暴，僅成立單純一罪。又本案犯罪構成要件須聚集3人以上，性質上屬於聚合犯，並應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，故被告與同案被告陳睿均等6人、共犯曾翊誌、少年甲○○間，均在場參與實施上開犯行，彼等間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，但依刑法條文有「結夥三人以上」者，其主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上第4231號判決意旨參照），是本條文以「聚集三人以上」為構成要件，自應為相同解釋。

(四)按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定甚明。又成年人與兒童或少年共同實施犯罪，而有加重其刑規定之適用者，固不以其明知共同實施犯罪之人為兒童或少年，即有確定故意為必要，但仍以其有與兒童或少年共同實施犯罪之不確定故意，亦即預見共同實施犯罪之人為兒童或少年，且對於共同實施犯罪之人係兒童或少年，並不違背其本意者，始足當之（最高法院98年度台上字第7295號判決意旨參照）。經查，被告與同案被告、陳睿均、黃彥仁、羅中信、邱子豪、洪子淯於行為時均係已滿20歲之成年人，然共同正犯即少年甲○○為00年0月生，於行為時屬14歲以上未滿18歲之少年，有少年甲○○之警詢筆錄1份附卷可參（見偵卷第59至63頁）。然被告與同案被告陳睿均、黃彥仁於原審準備程序時均供稱不知道少年甲○○案發時未滿18歲，且不認識對方；而同案被告羅中信、邱子豪、洪子淯於原審準備程序時亦陳稱：認識少年甲○○，不知道少年甲○○案發時未滿18歲等語（見原審卷第131頁），審酌少年甲○○案發時已年滿16歲，而以現今青少年之發育程度而言，16歲與18歲之青少年外觀上難有明顯區別，而依卷內證據亦無法證明被告與同案被告陳睿均等6人與少年甲○○另有相當交情以知悉其實際年紀，是依罪疑唯輕、有利被告原則，自難認定被告與同案被告陳睿均等6人於案發時確實知悉少年甲○○實際年紀未滿18歲，因此被告與同案被告陳睿均等6人雖與少年甲○○共同犯本案前開犯行，應無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重規定之適用，併此敘明。

(五)本案不予依照刑法第150條第2項加重其刑：按刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑」；同條第2項則規定：「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至2分之1：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險」，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質，惟依上述規定，係稱「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之行為，是否加重其刑，即有自由裁量之權。本院審酌全案緣起係因被告聽聞其前配偶游蓉姐告知發生車禍事故，且對造態度不佳而心生不滿，欲與對造理論始發生糾紛，方起意聚集3人以共同毆打被害人乙○○、甲○○、丁○○等人，應屬偶發事件，過程中雖聚集超過3人，但無持續增加等難以控制之情，且彼等衝突時間亦短暫，所生危害亦未擴及他人導致傷亡，綜上，本案被告所犯情節侵害社會秩序安全，並無嚴重或擴大現象，本院認為尚無予以加重其刑之必要，又上開規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質，惟經裁量後未依該項規定加重，其法定最輕本刑及最重本刑則不予變動，如宣告6月以下有期徒刑，自仍符合刑法第41條第1項前段所規定得易科罰金之要件，附此敘明。

三、上訴駁回之理由：

應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第150條：在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。

犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：

一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。

二、因而致生公眾或交通往來之危險。