臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

蔡金銘

選任辯護人

黃冠瑋律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第152號，中華民國109年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第30320、33837號，109年度偵字第1451號），提起上訴，經最高法院將原判決附表一編號3部分發回更審，本院另行判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔡金銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，為下列行為：

㈠蔡金銘於民國108年5月28日晚上、29日凌晨某時，以其所有之門號0000000000號行動電話LINE通訊軟體，與暱稱「R」之加拿大籍友人貝瑞奕聯繫，得知貝瑞奕有甲基安非他命之需求。

㈡蔡金銘則於108年5月29日凌晨0時56分至2時35分許，以行動電話LINE通訊軟體與暱稱「里斯」之周廷昱聯繫，以新臺幣（下同）1萬元之價格，向周廷昱購入甲基安非他命4公克（周廷昱販賣毒品予蔡金銘部分，業經本院另案以110年度上訴字第3235號判刑確定）。

㈢蔡金銘旋於108年5月29日凌晨某時，利用不知情之lalamove快遞人員，以5,000元之價格，原價轉讓其中2公克禁藥甲基安非他命予貝瑞奕，貝瑞奕於同日上午11時56分許，匯款5,000元至蔡金銘之彰化銀行、帳號00000000000000000號之帳戶內。

二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮內政部警政署航空警察局暨臺北市政府警察局內湖分局報告桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本院審理範圍

一、檢察官起訴被告蔡金銘犯毒品危害防制條例等案件，經原審（第一審）關於其附表一編號1至5部分予以論科，其餘被訴部分諭知無罪。

二、第一審判決附表一編號2部分，因未上訴而判決確定；其餘部分，業經本院以109年度上訴字第4095號判決駁回檢察官及被告之上訴，嗣經最高法院110年度台上6135號判決，將第一審判決附表一編號5部分撤銷改判處有期徒刑3月，駁回其他上訴。

三、再經最高法院以111年度台非字第77號撤銷第一審判決附表一編號3、4部分，發回本院更審，本院以111年度上更一字第104號撤銷改判後，再經最高法院以112台上字第2589號判決，將第一審判決附表一編號3部分，撤銷發回本院更審，駁回其他上訴。

四、是以，本案被告被訴蔡金銘犯毒品危害防制條例等案件，本院審理範圍為第一審判決附表一編號3（即起訴書附表二編號2）部分，其他部分因歷次判決確定，不在本院審理範圍。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。

二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

參、本院之判斷

一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由

㈠上訴人即被告蔡金銘於犯罪事實一所載時、地，以1萬元向上手周廷昱購買甲基安非他命4公克，旋交付甲基安非他命2公克予貝瑞奕、收取5,000元等事實，業據證人貝瑞奕於警詢、偵訊及原審（見桃檢108年度偵字第30320號卷《下稱偵30320卷》二第71至79、155至163頁，原審109年度訴字第152號卷《下稱原審訴152卷》二第11至25頁）；證人即毒品上手周廷昱於警詢（見偵30320卷二第345至359、363至365頁）證述明確。

㈡並有被告蔡金銘與貝瑞奕LINE對話紀錄截圖中英對照（見偵30320卷二第89至97頁）；被告蔡金銘與貝瑞奕對話紀錄文字檔（見偵30320卷二第99至121頁）；小蜂鳥國際物流有限公司所提供之訂單紀錄（偵1451卷第159頁）；被告蔡金銘與周廷昱LINE對話紀錄截圖（見偵30320卷二第205至211頁）；被告蔡金銘與周廷昱對話紀錄文字檔（偵30320卷一第217至297頁）；本院上訴審勘驗108年12月12日警詢時貝瑞奕以英語陳述之原文內容勘驗筆錄（見偵30320卷第200至204頁之LINE對話截圖）：⑴110年2月4日準備程序（見本院前審109年度上訴字第4095號卷《下稱本院上訴4095卷》第182至187頁）、⑵110年3月4日準備程序（見本院上訴4095卷第202至207頁）；通聯調閱查詢單【蔡金銘：0000000000】（見偵30320卷一第105至115頁）；通聯調閱查詢單【蔡金銘：0000000000】（見偵30320卷一第117至125頁）；通聯調閱查詢單【蔡建榮：0000000000】（見偵30320卷二第87頁）；臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）108年聲搜字第001008號搜索票、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、航警局扣押物品收據、扣押物品目錄表【蔡金銘、王俊程】（見偵30320卷一第53、57至67頁）；臺北市政府警察局內湖分局刑案照片截圖共5張（見桃檢109年度偵字第1451號卷《下稱偵1451卷》第79至81頁）；彰化商業銀行股份有限公司作業處108年12月2日彰作管字第10820008418號函及所附被告蔡金銘之開戶基本資料及108年5月1日至108年11月月5日之交易明細（見偵30320卷二第123至141頁）；內政部警政署航空警察局109年3月24日航警刑字第1090008558號函（見原審訴152卷一第173至175頁）；貝瑞奕之護照影本、基本資料、外僑居留資料及居留證（見偵30320卷二第143至147、153頁）；貝瑞奕入出境資訊連結作業（見原審訴152卷一第167至169頁）；臺北市政府警察局内湖分局111年7月15日北市警内分刑字第1113063661號函覆上游周廷昱查獲情形（見本院更一審111年度上更一104卷《下稱本院上更一104卷》第39頁）；本院另案110年度上訴字第3235號刑事判決（見本院卷第57至66頁）；本院調卷之：⑴臺灣臺北地檢署109年度偵字第3330號卷：①自願受搜索同意書（周廷昱）、臺北市政府警察局内湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書、扣押物品照片（見本院卷第69至77、103至107頁），②林宗翰之中國信託銀行000000000000號帳戶交易明細（見本院卷第78至102頁），③周廷昱109年1月9日訊問筆錄（見本院卷第108至112頁），④交通部民用航空局航空醫務中心109年2月4日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號鑑定書（見本院卷第113至116頁）；⑵臺灣臺北地檢署109年度偵字第6384號卷：①林宗翰109年2月24日警詢筆錄（見本院卷第119至133頁），②蔡金銘109年1月6日警詢筆錄（見本院卷第134至138頁），③臺北市政府警察局内湖分局搜索扣押筆錄（林宗翰）、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、刑案現場照片（見本院卷第139至154頁），④林宗翰109年2月24日偵訊筆錄（見本院卷第155至158頁），⑤林宗翰109年4月15日偵訊筆錄（見本院卷第159至161頁），⑥交通部民用航空局航空醫務中心109年3月2日航藥鑑字第0000000號鑑定書（見本院卷第162至163頁），⑦蔡金銘109年3月16日偵訊筆錄（見本院卷第164-1至164-3頁）；⑶臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）109年度訴字第620號卷卷二：①109年10月20日準備筆錄（見本院卷第167至174頁），②周廷昱110年3月17日訊問筆錄（見本院卷第175至177頁），③110年4月6日審判筆錄（見本院卷第178至198頁），④臺北地院公務電話紀錄、臺北市政府警察局內湖分局110年5月6日函（見本院卷第199至200頁），⑤110年7月13日審判筆錄（見本院卷第201至222頁）；⑷本院另案110年上訴字第3235號卷：①110年11月22日準備筆錄（見本院卷第225至231頁），②111年1月4日審判筆錄（見本院卷第233至250頁）；被告提出之蔡金銘108年12月20日警詢筆錄、臺北榮民總醫院診斷證明書、台灣大學醫學院附設醫院診斷證明書（見本院卷第295至311頁）附卷可稽。且有被告所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可資佐證。

㈢所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。經查：

⒈業據被告⑴於108年12月19日偵訊中供承：LINE對話記錄編號11至18部分，是我跟暱稱「R」之對話，108年5月29日，我請lalamove人員幫我交付2公克安非他命給暱稱「R」之人，運費是他負擔，我先幫暱稱「R」之人代墊5,000元給「里斯」，我再提供彰化銀行，帳號000-00000000000000帳戶給他，請他匯款5,000元等語（見偵30320卷二第176頁）。⑵嗣於108年12月20日警詢中供承：我在108年5月28日先和藥頭拿了4公克安非他命，其中包括我和「R」的，所以他在108年5月29日請我用lalamove的方式寄送2公克安非他命至他住處，後續他再把5,000元匯款給我；我只有在貝瑞奕的要求下，幫他購買安非他命，我只有在108年5月29日那次收他5,000元，對話中「D」就是里斯，該筆1萬元是我至「里斯」南京東路住處向他購買4公克安非他命的錢，是以一手交錢一手交貨之方式購買。（見偵30320卷二第184至185頁）。⑶再於原審準備程序中供述：貝瑞奕問我最近有無要去跟藥頭拿甲基安非他命，我說剛好我今天要去拿，所以他說他要拿2公克，我另外拿2公克，總共4公克，他本來要來找我拿，但他後來有事沒有辦法，請我用Uber寄送，但我後來用lalamove幫他送過去，4公克是1萬元，我跟他各出5,000元，他隔天轉帳給我，轉到我彰化銀行的帳戶等語（見原審訴152卷一第104頁）。

⒉證人貝瑞奕⑴於偵訊中具結證稱：我的LINE的暱稱是「R」；LINE對話記錄翻拍照片編號11至18對話内容，是我跟蔡金銘的對話記錄，是毒品交易，108年5月28日聯絡完，在108年5月28日午夜後（即108年5月29日）拿到安非他命，我叫蔡金銘拿來我家，但他說他無法，所以請機車外送軟體lalamove幫忙送，運費是我負擔的，但我不會使用該軟體，蔡金銘傳連結給我，我之後給了送貨員140元，該次我買2公克5,000元之安非他命，錢我是轉帳匯款給他，蔡金銘有提供帳戶給我，我的轉帳帳戶應該為國泰世華，施用後確認是安非他命等語（見偵30320卷二第161頁）。⑵嗣於原審審理中具結證稱：當時在聊天的狀況，我問蔡金銘是不是有甲基安非他命，有就寄給我；他就寄2公克甲基安非他命給我；我需要付錢，有銀行帳單，帳單上如果是5,000元就是5,000元等語（見原審訴152卷二第15至16頁）。

⒊被告於108年12月20日警詢中，供出甲基安非他命來源為周廷昱，並指稱：其於108年5月28日以1萬元向「里斯」購買4公克甲基安非他命等情（見偵30320卷二第184至185、187至188頁），為警查獲周廷昱此部分販賣甲基安非他命犯行，並經檢察官起訴、臺北地院以109年度訴字第620號為有罪判決，嗣經本院110年度上訴字第3235號判決確定等情，有本院110年度上訴字第3235號刑事判決（見本院卷第57至66頁）在卷可查。而細觀上開110年度上訴字第3235號確定判決，係認定周廷昱於108年5月29日凌晨0時56分至2時35分許，以行動電話通訊軟體「LINE」之暱稱「里斯」，與被告聯繫，約定以1萬元之價格，將甲基安非他命4公克販賣予被告，嗣於同日凌晨2時35分許完成毒品交易等情，此部分業經本院調閱該案卷宗，並列印節本附卷(見本院卷第69至250頁）查核屬實。

⒋由上可知，被告與貝瑞奕聯繫而知悉貝瑞奕有甲基安非他命之需求，被告則向暱稱「里斯」之周廷昱以1萬元購買甲基安非他命4公克，旋將其中2公克交付貝瑞奕、收取匯款5,000元。可見當日向周廷昱買進甲基安非他命後，即以原價轉讓予貝瑞奕，尚難認被告係基於營利之意思，而交付甲基安非他命予貝瑞奕。從而，本案被告係以原價轉讓禁藥甲基安非他命予貝瑞奕事實，應堪認定。

㈢另據被告於本院坦認轉讓禁藥犯行，並予以認罪（見本院卷第277、333頁）是認被告之任意性自白與事實相符，堪足採認為真實。

㈣綜上，本案事證明確，被告為轉讓禁藥犯行，堪予認定，自應依法予以論罪科刑。

二、法律之適用

㈠甲基安非他命早於75年間經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）公告列為不准登記藥品及禁止使用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，且併屬依毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品。其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形。此2法不具特別法與普通法關係，其等關於轉讓毒品與偽禁藥之刑事規制也無所謂特別與普通關係，最高法院向來依重法優於輕法之原則，就轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量者，應優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處；就轉讓甲基安非他命達法定應加重其刑之一定數量者，因應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑至2分之1，其法定刑已較藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪為重，故適用毒品危害防制條例第8條第6項規定論處。此乃最高法院最近之統一見解。

㈡被告行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公 布，並於同年0月00日生效施行。修正前毒品危害防制條例該條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。修正後之規定增加須於「歷次」審判中均自白始得減輕之要件，是認修正後之規定並未對被告有利，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

三、論罪

㈠核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其轉讓禁藥前之持有禁藥甲基安非他命之階段行為，轉讓禁藥犯行既依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其持有禁藥甲基安非他命行為，自不適用毒品危害防制條例加以處罰，附此說明。

㈡雖起訴意旨認被告此部分犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，惟因本案被告係以購入之原價5,000元，轉讓禁藥甲基安非他命2公克予貝瑞奕，已如前述，且依本案卷證，無證據證明被告此部分具有營利之意圖，因本案之基本事實相同，本院依法變更起訴法條及罪名。

㈢被告利用不知情之lalamove快遞人員，轉讓禁藥甲基安非他命予貝瑞奕，為間接正犯。

㈣刑之減輕事由

⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。又轉讓禁藥罪，如行為人符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑，此為最高法院統一之見解，本於同一法理，倘被告符合毒品條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則（最高法院110年度台上字第552號判決參照）。經查：

⑴被告於108年12月20日警詢時，已供出甲基安非他命來源為「里斯」，本名為周廷昱及其住所等情（見偵30320卷二第184至185、187至188頁），經臺北市政府警察局內湖分局偵辦而查獲毒品來源周廷昱，嗣經檢察官針對周廷昱提起公訴，嗣經臺北地院以109年度訴字第620號為有罪判決，復經本院另案以110年度上訴字第3235號判決上訴駁回確定等情，有本院110年度上訴字第3235號刑事判決及該案卷節本在卷可參（見本院卷第57至66、69至250頁）。可認被告供出本案禁藥甲基安非他命來源，使偵查機關因而查獲其他正犯周廷昱，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定相符。

⑵又被告轉讓禁藥戕害他人，雖供出禁藥來源並協助偵查機關追查，然依其犯罪情節，尚無免除其刑之必要，是依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

⒉修正前毒品危害防制條例該條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」又藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決參照）。經查：被告所犯本案轉讓禁藥甲基安非他命犯行，其於警詢、偵訊、原審及本院均自白犯罪（見偵30320卷二第176、184至185頁，原審訴152卷一第104頁，本院卷第277、333頁），是依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。

肆、撤銷改判

一、原審予以論科，固非無見，惟查：本案被告此部分犯行，係以購入之原價5,000元，轉讓禁藥甲基安非他命2公克予貝瑞奕，且依本案卷證，尚無足認定被告此部分具有營利之意圖，原審未予詳查，關於其附表一編號3之犯罪事實欄一㈢（即起訴書附表二編號2）逕論以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，尚有未洽。是被告上訴否認販賣第二級毒品罪嫌，坦承轉讓禁藥罪，為有理由，原判決關於其附表一編號3之犯罪事實欄一㈢（即起訴書附表二編號2）部分，自屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府禁絕毒害之堅定立場，亦未體認毒品危害人體健康之鉅，被告明知毒品即禁藥甲基安非他命對人身心戕害的嚴重性、易成癮，竟罔顧他人的健康，以原價轉讓甲基安非他命予貝瑞奕，增加他人沉溺毒害而難以自拔，所為實無可取；併審及被告、轉讓禁藥之對象、動機、目的及犯後坦承犯行之態度；兼衡被告於本院自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（見本院卷第342頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

伍、沒收部分

一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。經查：被告以原價5,000元轉讓禁藥甲基安非他命2公克予貝瑞奕，上開5,000元為其犯罪所得，且未扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。經查：

㈠扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，供其與證人貝瑞奕聯繫轉讓禁藥所用之物，業經被告於原審供承在卷（見原審訴152卷卷一第106頁），本得依刑法第38條第2項規定宣告沒收，惟因原判決附表一編號1至2、4之確定判決，業已宣告沒收行動電話1支、SIM卡（參原判決附表二編號4），為避免重覆宣告、執行沒收之困難，自不予宣沒收之。

㈡另扣案之SIM卡1枚（門號0000000000號），並非供被告犯罪所用之門號，亦無其他沒收事由，亦不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官 許永煌