臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

游文杰

指定辯護人

本院公設辯護人姜惠如

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1248號，中華民國112年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第5051號、第13051號、第13053號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、審理範圍上訴人即被告游文杰（下稱被告）不服原判決提起上訴，於民國112年4月12日繫屬本院，有原審法院112年4月6日桃院增刑德111訴1248字第1120010276號函上之本院收文戳章可憑（見本院卷第3頁）；又被告於本院112年5月31日準備程序時陳稱：我的上訴範圍僅限於量刑，不及於犯罪事實、罪名及沒收等語（見本院卷第91頁），已明示僅就判決之刑（含定應執行刑）提起上訴，是依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑（含定應執行刑），不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分。

二、刑之減輕事由

(一)被告於本院審理期日雖未到庭，惟其就原判決附表一編號1至16所示犯行，業於偵訊、原審審理及本院準備程序均自白犯行不諱（見偵5051卷一第17至115頁、偵5051卷二第157至161頁、原審聲羈卷第49至54頁、原審訴卷第145頁、本院卷第93頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

(二)按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。被告於本院審判期日雖未到庭，惟其就如原判決附表二所示轉讓禁藥罪，於偵查及審判中均有自白（見偵5051卷一第63頁、原審聲羈卷第51至52頁、原審訴卷第145頁、本院卷第93頁），雖適用藥事法，但仍不排除有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應予減輕其刑。

(三)本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之說明按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，必須行為人供出其毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因而確實查獲其人、其犯行而言；而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，仍必須有確實事證可憑，方得獲邀上開減免其刑之寬典，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑，猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定之要件不合（最高法院111年度台上字第3509號、第2822號判決意旨參照）。被告固曾於警詢、偵訊時供陳其毒品來源係向五股的「阿賢」所購得等語（見偵5051卷一第25、113頁、偵5051卷二第162頁）；另其向警供陳於110年8月22日、同年9月30日曾持用門號0000000000號、0000000000號行動電話與傅亜芳（或誤載為傅亞芳）所持用門號0000000000號行動電話聯繫購買第二級毒品甲基安非他命等情，然查，被告自始均未陳明「阿賢」之真實姓名年籍資料，甚或聯絡方式、對話紀錄、社群網站帳號等情資以供檢警追查（見偵5051卷一第25、113頁、偵5051卷二第162頁），自無可能查獲「阿賢」之人。而被告上開供述傅亜芳為其毒品上手之事實已於111年5月23日由臺中市政府警察局第四分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴，並經臺灣新北地方法院111年度訴緝字第58號判決等情，有桃園市政府警察局八德分局偵查佐簡智鴻偵查報告、起訴書、本院判決書附卷可考（見原審卷第101、151至162頁、本院卷第77至84頁），是傅亜芳係因臺灣新北地方檢察署檢察官指揮偵辦時，對傅亜芳實施通訊監察已知悉犯嫌而查獲，並非因被告供出上游而查獲，亦據臺灣新北地方檢察署112年1月19日函文說明在案（見原審卷第149頁）。從而，本件並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，此亦有臺灣桃園地方檢察署函復原審法院之說明在卷可參（見原審卷第105頁），本院自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

(四)不適用刑法第59條規定之說明：按依刑法第59條規定酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，但遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告明知毒品造成之惡害及對社會造成之潛在風險，且毒品氾濫情形日益嚴重，對社會秩序及國民健康危害日漸加劇，此乃立法者歷次修法提高毒品危害防制條例之法定刑意旨所在，被告為本案犯行時，已為智識健全之成年人，仍分別犯下本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥等犯行，綜合上情，堪認被告犯罪當時，並無特殊之原因與環境，在客觀上亦無足以引起一般同情，而無顯然可憫之情狀，更何況被告所為販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，就販賣第二級毒品之犯行已使被告所受宣告刑大幅減低，難認有何情輕法重之處，均自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地。

三、駁回上訴理由（原判決附表四編號1至10、12至16所處之刑部分）

(一)被告上訴意旨略以：被告已有供出毒品上游，應有依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之寬典，且被告目前從事正當工作，無再接觸毒品，非無可憫恕之情，原審未適用刑法第59條減輕其刑，非無商榷餘地，原審量刑實屬過重云云。

(二)惟查：

⒈被告雖有供出毒品上游「阿賢」之人與傅亜芳，然並未因此查獲「阿賢」，且傅亜芳係另經警實施通訊監察因而查獲，並非因被告之指認、供述而查獲，業如前述，是被告並無因此查獲其毒品來源之其他正犯或共犯等情甚明，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之情形。

⒉再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。查被告販賣第二級毒品、轉讓禁藥，客觀上實未見其有何特殊原因與環境足以引起一般同情而有情堪憫恕之處，已說明如上，且因適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，認被告本案犯行，無依刑法第59條規定酌減其刑之適用，被告此部分上訴理由，亦難認可採。

⒊復按量刑之輕重，係屬法院得依職權裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。查原審以被告曾因施用毒品犯行經觀察勒戒、強制戒治處遇，竟為牟個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，藉此販售毒品以為獲利，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，實無足取，惟念其犯後坦承犯行，犯後態度尚稱良好，並考量原判決附表四編號1至10、12至16各次所販賣之毒品數量，尚非鉅量，復兼衡其於偵查中曾供陳毒品來源，惟因毒品來源資料不足，致未能查獲毒品來源等情；被告警詢時自陳國中畢業之智識程度、無業、家庭經濟狀況勉持及被告之犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，分別量處如附表編號1至10、12至16「原審宣告刑」欄所示之刑。經核原審就被告量刑所參考之因素，業已於理由欄中論敘載明，且已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定就被告所犯原判決附表四編號1至10、12至16所示犯行予以減輕其刑，已無猶嫌過重顯可憫恕之情形，原審詳為審酌刑法第57條各款情形，就其販賣第二級毒品犯行判處如附表編號1至10、12至16「原審宣告刑」欄所示之刑，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情事，自不得遽指為違法。

(三)從而，被告就附表編號1至10、12至16「原審宣告刑」欄所處之刑部分，所執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。

四、撤銷改判之理由（即原判決附表四編號11、17所處之刑部分暨定應執行刑部分）

(一)刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故事實審法院對於被告之量刑，應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪；量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之。查⑴原審判決就被告所為原判決附表四編號11所示之販賣第二級毒品罪量處有期徒刑5年5月，固非無見，惟同此販賣第二級毒品甲基安非他命、重量約0.5至0.6公克及犯罪所得均為新臺幣（下同） 1,000元之原判決附表四編號4至9、12至14所示之罪，均量處有期徒刑5年4月，原審並未就此部分說明何以認定被告就原判決附表四編號11所示之罪應負之罪責重於原判決附表四編號4至9、12至14所示犯行，是就此部分難認合於平等原則，尚有未洽。⑵再被告就其犯如原判決附表四編號17所示轉讓禁藥罪固屬不該，惟本案僅查獲其轉讓禁藥犯行1次，轉讓之甲基安非他命重量僅0.5至0.6公克，應屬少量毒品，犯罪情節尚非重大，被告自始坦承其無償轉讓甲基安非他命之犯行，亦有毒品危害防制條例第17條第2項減刑事由之適用，原審就此部分量處有期徒刑3年6月，就被告此部分之犯罪評價核屬過重，難謂妥適。被告上訴雖請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依刑法第59條規定酌減其刑，雖無理由，詳如前述，惟其就原判決附表四編號17部分主張原審量刑過重，非無理由，且原判決亦有上開可議之處，應由本院就原判決附表四編號11、17所處之刑予以撤銷改判，而原判決就被告所定應執行刑，亦失所附麗，應併予撤銷。

(二)爰審酌被告前有多次施用毒品經法院論罪科刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第34至36、39至46、48頁），自當知悉甲基安非他命造成身體健康之危害而為管制毒品及禁藥，竟販賣、轉讓甲基安非他命予他人施用，助長毒品之流通，亦造成受讓者之身體健康受有危害，影響國民健康，惟念其犯後自始坦承犯行之態度，就原判決附表四編號11之販賣毒品所得僅1,000元，所販賣及轉讓甲基安非他命之重量各0.5至0.6公克，數量非鉅，對象均為同一人，兼衡其犯罪動機、目的、手段、自陳為國中畢業之智識程度，工作為鋼鐵業協力廠商，每月收入約3萬元，獨居（見本院卷第99頁）之家庭生活經濟等一切情狀，就附表編號11、17所示之罪，各量處如附表編號11、17所示之刑。

五、另參酌最高法院最近一致見解，就數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，依此所為之定刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，從而，被告上開撤銷改判及上訴駁回部分，不予定其應執行之刑，俟其所犯數罪均確定後，再由檢察官依職權向法院聲請定應執行刑，附此敘明。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕依一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官翟恆威提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。