臺灣高等法院刑事判決

附件：　　　　
              臺灣宜蘭地方法院刑事判決
111年度訴字第423號
公　訴　人　臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被　　　告　賴弘偉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年
度毒偵字第341號），本院判決如下：
    主  文
賴弘偉施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
    犯罪事實
一、賴弘偉前於民國110年間因施用毒品案件，經本院以110年度
    毒聲字第82號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施
    用之傾向，於110年12月7日釋放出所。詎其猶不知悔改，基於
    施用第一級毒品海洛因之犯意，於111年3月21日16時32分許
    為警採尿前26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式施
    用第一級毒品海洛因1次。嗣於111年3月21日15時許，為警
    盤查發現其為列管之毒品調驗人口，經其同意採取其尿液送驗
    後，結果檢出嗎啡陽性反應，而查知上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢
    察官偵查起訴。
    理  由
壹、證據能力部分：
一、按司法實務上對於施用毒品之犯罪嫌疑人或被告，採取其尿
    液之處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論有無施用毒品
    之犯罪事實，而對人進行採集之取證行為，此種對人之身體
    不可侵犯性及隱私等基本權造成干預、侵害，而具有強制處
    分性質，須合於法律保留原則。因此，我國對於強制採尿，
    可分為（一）鑑定人依刑事訴訟法第205條之1規定，由審判
    長、受命法官或檢察官核發許可書，由鑑定人為採尿處分。
    （二）司法警察官、司法警察之強制採取尿液，此又分為1
    、屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，
    經合法通知其於指定時間到場採驗尿液，無正當理由不到場
    ，得報請檢察官許可，強制採驗；或到場而拒絕採驗者，得
    違反其意思強制採驗，於採驗後，即時報請檢察官補發許可
    書；2、對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，
    因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祗須於有相當理由認為
    得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，無
    須令狀或許可，即得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採
    尿。惟除前開強制採尿之外，另有法無明文之「自願性同意
    採尿」，以類推適用性質上相近之刑事訴訟法第131條之1受
    搜索人自願性同意搜索，及第133條之1受扣押標的權利人同
    意扣押之規定，經犯罪嫌疑人或被告出於自願性同意，由司
    法警察官或司法警察出示證件表明身分，告知得拒絕，無須
    違背自己之意思而為同意，並於實施採尿前將同意之意旨記
    載於書面，作為同意採尿之生效要件。又此所謂之自願性同
    意，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人，得以理解或
    意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該訴訟程序及表達
    意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於警方明
    示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所為同意為實質
    要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威
    脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年齡、智力程度
    、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正方法所屈服等
    一切情狀，加以審酌判斷。若不符合上揭強制採尿及自願性
    同意採尿，而取得尿液之情形，為兼顧程序正義及發現實體
    真實，則由法院依刑事訴訟法第158條之4規定，就個人基本
    人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡
    原則，予以客觀之判斷其證據能力（最高法院108年度台上
    字第2817號判決意旨參照）。被告賴弘偉於本院準備程序時
    辯以：其係經警強行帶回警局，查獲程序不合法等語。經查
    ，被告係於111年3月21日15時許，騎車行經宜蘭縣蘇澳鎮蘇
    濱路與大同路口為員警張鴻霖、鄭祺穎等人盤查，並發現其
    為列管之毒品調驗人口，而將被告帶回宜蘭縣政府警察局蘇
    澳分局蘇澳派出所（下稱蘇澳派出所）一情，業經被告供承
    在案，復經證人張鴻霖於本院審理時證述明確（本院卷第88
    至93頁），並有宜蘭縣政府警察局羅東分局112年3月8日警
    羅偵字第1120004533號函文暨所附通知書、查詢表，以及宜
    蘭縣政府警察局羅東分局應受尿液採檢驗人申請強制採驗許
    可書檢附資料檢核表、送達查詢紀錄等在卷可稽（本院卷第
    107至119、130、132、134頁），此部分事實首堪認定。又
    被告為警盤查後，是否經其同意始由員警將其帶回蘇澳派出
    所進行筆錄製作及採尿程序？此部分業經本院函詢宜蘭縣政
    府警察局蘇澳分局有無本案查獲過程及被告簽立採尿同意書
    之錄影檔案，經該分局函覆表示前開錄影檔案均未存檔，故
    而無法提供相關錄影檔案予本院乙節，亦有宜蘭縣政府警察
    局蘇澳分局112年2月18日警澳偵字第1120002510號函附卷可
    參（本院卷第101頁）；另經本院勘驗當日被告於蘇澳派出
    所之警詢筆錄，被告於詢問過程中有數次向員警表示「啊你
    強叫我來，我要說什麼...」、「但是是你強叫我來的啊」
    、「意見就是，我不知道我為什麼莫名其妙要來排尿」等語
    （本院卷第148頁）。可知被告經警帶回蘇澳派出所製作筆
    錄時，已有數次口頭表示其並非全然同意員警將其帶回派出
    所，況被告於警詢時，員警亦未對被告告以可依其意願同意
    或拒絕採尿，此亦經本院勘驗前開警詢筆錄在案，雖被告於
    本院準備程序時自承採尿同意書係其親自簽名，然參諸前開
    最高法院108年度台上字第2817號判決意旨「另有法無明文
    之『自願性同意採尿』，經犯罪嫌疑人或被告出於自願性同意
    ，由司法警察官或司法警察出示證件表明身分，告知得拒絕
    ，無須違背自己之意思而為同意，並於實施採尿前將同意之
    意旨記載於書面，作為同意採尿之生效要件。」而證人即本
    案查獲員警張鴻霖於本院審理時證稱：（問：當你向被告表
    明他是毒品調驗人口請被告回派出所採尿時，有無告訴被告
    可以拒絕？）我們是請被告配合同意，若被告表示拒絕，我
    當下就不會帶他離開等語。可知當日員警帶同被告返回派出
    所前，並未告知其得拒絕，無須違背自己之意思而為同意一
    節甚明，則本件帶同被告回派出所採尿之程序即難認無瑕疵
    ；惟審諸本案查獲員警張鴻霖、鄭祺穎等人雖於查獲被告後
    未告知被告上開得拒絕到場採尿乙事，然過程中並未對被告
    施以何強制力，對於被告所表示「我莫名其妙要來派出所採
    尿」等話語，亦翔實記載於警詢筆錄中，顯見前開執行員警
    於本案查獲及採尿過程實欠缺對法之敵對意識，況前開員警
    縱未對被告告以其得拒絕到場採尿等事項，亦難認員警所為
    於主觀上有何故意或重大過失之情事，爰本諸刑事訴訟法第
    158條之4之規定，本院權衡此等輕微程序瑕疵，對於人權保
    障並無重大之危害，且為維護公共利益，認無庸排除此證據
    （尿液）之證據能力。
二、至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法
    定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應
    具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱
    ：我是騎車停紅燈，被警察攔檢強行押回分局，當時我有拒
    絕跟他們回警局，但他們以我是毒品調驗人口為理由，把我
    帶回去，我認為警察查獲的程序不合法，而且我也沒有施用
    毒品，我不知道為何驗出來是陽性。採尿同意書是警察叫我
    簽的，是我簽的沒錯等語。經查：
（一）被告於上開時、地為警盤查，並經警發現其為列管之毒品
      調驗人口，而將被告帶回蘇澳派出所，復經被告同意採集
      其尿液，且確實有排放尿液等情，為被告所不爭執，故此
      部分事實洵堪認定。又被告於111年3月21日16時32分許為
      警採集其尿液送驗後，結果呈鴉片類之嗎啡陽性反應，此
      有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（委驗機構編號：
      T400111030021）、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀
      錄表、採尿同意書等附卷可憑（警卷第4至6、16頁）；而
      送驗之尿液確為被告所排放並親自封緘等情，亦據被告於
      警詢時供明在卷，足見本案並無人別或尿液檢體錯誤之情
      事，是被告於前開時間為警所採集之尿液送驗結果，確呈
      嗎啡陽性反應之事實，亦堪以認定。
（二）按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫
      學方析法和層析法兩種；尿液初步檢驗採用免疫學方析法
      ，由於該方析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故
      初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢
      驗方法進行確認，經行政院衛生署（現改制為行政院衛生
      福利部，下同）認可之檢驗機構則採用氣相/液相層析質
      譜儀分析法，以氣相/液相層析質譜儀分析法進行確認檢
      驗者，均不致產生偽陽性反應，行政院衛生署管制藥品管
      理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同
      ）92年6月20日管檢字第0920004713號函文可資參照；又
      毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢
      驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在
      檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層
      定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之
      可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之
      儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據
      為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號
      判決意旨參照）。而尿液中是否含有嗎啡反應，經以氣相
      層析質譜儀（GC/MS）分析方法進行確認檢驗，尿液檢體
      中濫用藥物或其代謝物之濃度高於或等於300ng/mL時，即
      可認定為嗎啡陽性反應，此觀卷附前開尿液檢驗報告之說
      明甚詳，另行政院衛生署管制藥品管理局90年9月13日管
      檢字第98064號函文可併參照。茲查，本件被告於上揭時
      、地，所採集之尿液，經送慈濟大學檢驗，結果確實檢出
      嗎啡陽性反應，已如前述，是以，被告前開尿液既經檢驗
      單位以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗，且本
      件復無其他證據顯示被告採尿檢驗過程中有何人為疏失導
      致誤判情形存在，其前開尿液檢驗結果之正確性應足以確
      認。而按一般人如未施用毒品，其尿液中自無從檢測出有
      何毒品之陽性反應，此為眾所周知之情形。又海洛因於人
      體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Co
      ne及Welch 發表於Journal of Analytical Toxicology（
      1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可
      檢測到6－乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不
      超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內
      ，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可
      達17至26小時，此業經行政院衛生署管制藥品管理局以90
      年5月4日管檢字第93902號函述甚明，且為本院審理類此
      毒品案件職務上已知之事。本案被告尿液經以氣相層析質
      譜儀分析法確認檢驗，仍檢出如前述嗎啡陽性反應，揆諸
      上開說明，足認被告於111年3月21日16時32分許為警採尿
      往前回溯26小時內之某時許在不詳地點，確有以不詳方式
      施用海洛因之犯行甚明。
（三）至被告固請求調閱本案攔查及驗尿過程之密錄器或相關錄
      影檔案，欲證明被告其上開所辯為真，然宜蘭縣政府警察
      局蘇澳分局既已函覆稱本案查獲過程及被告簽立採尿同意
      書過程之錄影檔案均無存檔可提供（本院卷第101頁），
      且證人張鴻霖於本院審理時亦具結證稱：警方的程序是要
      讓被告去廁所親自排放，我是看著被告親自排尿送驗等語
      。是本案送驗尿液應係被告所排放，已堪認定。從而，被
      告聲請調查事項，因不能調查或因待證事實已臻明確而無
      再調查之必要，依刑事訴訟法第163條之2規定，均無調查
      必要，附此敘明。
二、綜上所述，被告前揭所辯，顯係卸責飾詞，無足採憑。又被
    告前於110年間因施用毒品案件，經本院以110年度毒聲字第
    82號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向
    ，於110年12月7日釋放出所，並經臺灣宜蘭地方檢察署檢察
    官以110年度毒偵緝字第74號、110年度毒偵字第216號為不
    起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，
    被告既於觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內再犯本案施用毒
    品案件，故其此次再度施用毒品，已非「初犯」或「3年後
    再犯」等毒品危害防制條例所定得施以觀察、勒戒或強制戒
    治等醫療戒斷處遇之情況可比，而應科處刑罰。綜上，本件
    事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用
      第一級毒品罪。其施用毒品前持有第一級毒品之低度行為
      ，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又
      被告前因施用毒品案件，經本院以103年度訴字第406號判
      決判處有期徒刑10月（共2罪）、7月，應執行有期徒刑1
      年10月，復經臺灣高等法院以104年度上訴字第1405號判
      決上訴駁回（其中有期徒刑7月之部分即已確定），及最
      高法院以104年度台上字第3370號判決上訴駁回而確定（
      有期徒刑10月之2罪部分）；又因施用毒品案件，經本院
      以105年度訴字第57號判決判處有期徒刑10月確定；前開1
      年10月及10月徒刑部分復經接續執行，於106年9月13日假
      釋出監，其中1年10月徒刑部分已於106年8月28日執行完
      畢，嗣被告經撤銷假釋，並入監執行殘刑有期徒刑7月16
      日，嗣於108年1月13日執行完畢等情，有臺灣高等法院被
      告前案紀錄表1份附卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢
      後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；
      復按「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一
      部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪
      者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑
      部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分
      情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立
      法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定
      要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪
      責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民
      受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相
      當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機
      關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。
      於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該
      個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院
      大法官釋字第775號解釋意旨參照）。故被告客觀上已該
      當刑法第47條第1項所定之累犯要件，然是否應依該規定
      加重其刑，仍應具體審酌個案情節決定。經查，被告前有
      多次施用毒品案件之犯罪紀錄，而如前開所述構成累犯部
      分，均係施用毒品案件，可知其於前揭案件判刑執行後，
      猶不思省悟，又再犯與構成累犯之案件罪質及犯罪類型相
      同之施用毒品犯行，顯見其對刑罰反應力薄弱，本院認適
      用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，是
      依上開規定，加重其刑（依據司法院頒布之刑事判決精簡
      原則，主文得不記載累犯）。
（二）爰審酌施用毒品究係自戕性犯罪，本質上並未危及他人，
      對社會造成之直接危害有限，與其他類型犯罪相較，可罰
      性相對偏低，此類犯罪又屬成癮性之病患型犯罪，即便對
      被告施以刑罰，警告意義亦遠大於矯正成效；而被告因施
      用毒品之相類犯罪，經多次起訴判刑，仍不知悛悔，再犯
      本件施用毒品犯行，可知其陷溺毒品甚深，一般保安處分
      已難收成效，而有科處刑罰、以資警惕之必要，又現實上
      並查無被告因此次施用毒品失控，致有損他人生命、身體
      或財產，或造成是項危險之行為，復考量其犯後否認犯行
      之態度，兼衡被告自陳曾從事板模工及鐵工、與其母、姐
      同住、家庭經濟狀況勉持之生活狀況，以及國中肄業之智
      識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條
例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官葉怡材到庭執行職務。
中    華    民    國   112    年     6    月    27    日
                  刑事第一庭  審判長法  官  莊深淵
                                    法  官  陳錦雯
                                    法  官  程明慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二
十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切
勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　
                                    書記官  高慈徽
中　　華　　民　　國 　112 　 年　　6 　　月　　28　　日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。