臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

呂智誠

選任辯護人

王聖傑律師

沈宏儒律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1001號，中華民國112年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第13062號、第12214號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、審理範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，被告呂智誠及其辯護人明示僅就科刑部分提起上訴（見本院卷第112頁至第113頁），本院以原審判決認定之犯罪事實及罪名為基礎，僅就原判決關於被告之刑部分審理，未表明上訴之原判決關於犯罪事實、罪名、沒收等其餘部分，非本院審判範圍。

二、本院據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實及罪名　㈠犯罪事實：呂智誠明知甲氧基甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2款所公告列管之第二級毒品；愷他命、3,4－亞甲基雙氧甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第3款所公告列管之第三級毒品；硝西泮係毒品危害防制條例第2條第4款所公告列管之第四級毒品依法不得持有、販賣，竟基於意圖販賣第二級、第三級、第四級毒品之犯意，於民國111年3月7日23時許，在桃園市○○區○○路世紀廣場KTV向真實姓名年籍不詳綽號「馬伕」之男子，以新臺幣（下同）64,200元購入愷他命大包6包、小包8包、咖啡包黑底包裝10包、綠紫粉紅包裝24包而持有，並向其購買存有毒品購買者客戶資料含門號00000000000號SIM卡之黑色IPHONE手機1支，伺機販賣與不特定之人以牟利。嗣林宗德於111年3月8日13時25分許，以暱稱「星星符號」撥打微信通訊軟體給暱稱「晴天娃娃」之販毒者，呂智誠接聽該電話後，即基於販賣毒品犯意，駕駛車牌號碼000－0000號自用小客車與林宗德約在桃園市○○區○○○街000○0號中壢休息站交易毒品，雙方到達中壢休息站後，林宗德進入呂智誠上開自用小客車內，向呂智誠以3,000元購買愷他命1小包（毛重1.2公克），呂智誠將愷他命1小包交付與林宗德，林宗德當場交付現金3,000元與呂智誠完成交易。

㈡罪名：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、第5條第2、3、4項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪。被告購入第二、三、四級毒品後，為伺機販賣以牟利而持有該等毒品，迄至販賣第三級毒品為警查獲時止，就意圖販賣而持有第二、三、四級毒品部分，販賣前持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；又被告以一行為觸犯上開販賣第三級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪、意圖販賣而持有第四級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從法定刑較重之販賣第三級毒品罪處斷。

三、刑之減輕規定上揭事實，迭據被告於偵查、原審及本院時均坦認不諱（見偵卷第20頁至第26頁、第103頁至第105頁、原審卷第75頁、本院卷第76頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

四、被告上訴意旨略以：原審雖斟酌被告符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，惟仍量處有期徒刑4年，未依刑法第66條規定減輕其刑至二分之一(即3年6月)；且被告坦承犯行配合調査，態度良好，所得利益3,000元，並非惡名遠播之大毒梟；復於原審審理時親書悔過書乙份（見原審卷第79頁），已深具悔意，縱使依上揭規定減輕後之最低度刑，仍嫌過苛而有情輕法重之憾，不利其復歸社會、重啟自新之機會，爰請求依刑法第59條規定減輕刑度，如整體量刑低於有期徒刑2年，請求宣告被告緩刑等語。

五、經查：

㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5894號判決意旨參照）。查本案被告年輕力壯，不思循正當途徑獲取財富，竟販賣第三級毒品獲利，對社會治安危害非輕，難認其犯罪有何特殊原因與環境足以引起一般同情。況本案已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，足為適當之量刑，而無情輕法重之憾。至於被告坦承犯行、具有悔意及家庭生活狀況等節，僅屬量刑審酌之事項，與本案犯罪情狀有無顯可憫恕之認定無涉。故被告請求依刑法第59條規定減輕其刑，即非可採。

㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審於量刑理由已依刑法第57條各款，審酌被告漠視政府嚴厲查緝毒品禁令，助長施用毒品惡習，戕害國人之身心健康，且對於治安與所衍生嚴重之社會問題，衡量被告坦承之態度、素行、自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況、本案毒品之數量與獲利等一切情狀，量處有期徒刑4年，未逾法定刑度，且與減刑後所形成之處斷刑下限3年6月相較，並無裁量權濫用或違反比例原則之情形，尚無違法不當，被告上訴所列量刑事項，業經原審所考量，無法變更或動搖原審量刑之基礎。是被告主張原審未予量處最低度刑2年以下為不當，並無理由，應予駁回。㈣

㈢受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。本案被告所受宣告刑為逾2年以上有期徒刑，依上揭規定，並無法宣告緩刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳佳美提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。