臺灣高等法院刑事裁定

抗告人

楊育錡

即受刑人

上列抗告人即受刑人因聲明異議案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國112年9月27日所為112年度聲字第2662號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：

(一)本件抗告人即受刑人楊育錡(下稱受刑人)所犯如附表一所示2罪(即原審法院105年度聲字第1959號裁定，下稱A裁定)、如附表二所示15罪(即本院105年度聲字第1285號裁定)，其中附表一編號1及附表二編號2、3、6、7所處罪刑均係得易科罰金之罪刑，檢察官乃依受刑人之請求，各與附表一、二其餘編號所示不得易科罰金之罪刑，分別向原審法院及本院聲請各定其應執行刑，符合刑法第50條第2項規定，經原審法院及本院審核認聲請為正當，各裁定應執行有期徒刑10月、30年確定，均已生實質之確定力。

(二)檢察官先前係依受刑人之請求，就其所犯如附表一、二所示之2罪、15罪，分別向各該管轄法院即原審法院、本院聲請定其應執行刑，經核與刑法第50條第1項前段、第2項規定之要件相符，尚無違背法律之規定，亦無濫用裁量權或明顯不利於受刑人之情形，則檢察官依據上開確定之裁定指揮執行，於法亦無不合。

(三)受刑人所犯如附表一、二所示之數罪，事後並無因非常上訴或再審程序經撤銷改判，亦無因赦免、減刑及更定其刑等情形，致原裁判定刑基礎變動而有另定其應執行刑必要之情形，基於確定裁定之安定性及刑罰執行之妥當性，自不得任由受刑人事後依個人主觀意願，將上述已確定之如附表一、二所示數罪，任意拆解割裂或重新搭配組合，而向檢察官請求將其中已定刑確定之一部分罪刑抽出，另與其他已定刑確定之罪刑重複向法院聲請定其應執行刑。況且，檢察官縱依受刑人之請求再向法院聲請裁定其應執行之刑，法院將來裁定結果如何，亦難預見。

(四)從而，受刑人雖基於有利於其執行刑之考量，請求檢察官將附表一編號2所示之罪刑，與附表二編號1至15所示之罪刑，再向法院聲請合併定其應執行之刑，然臺灣桃園地方檢察署(下稱桃園地檢署)已於民國112年8月10日以桃檢秀辛105執更2974字第1129096045號函表明違反一事不再理為由而否准其聲請，難謂有違法、濫用裁量權或違背其利益等顯然不當之情形，是本件聲明異議為無理由，應以駁回等語。

二、抗告意旨略以：

(一)受刑人所犯附表一編號2所示之罪，其犯罪時間為00年00月間，判決確定日期為104年9月21日，依94年1月7日修正並於同年7月1日施行前之刑法第51條第5款規定，如犯罪日期在95年7月1日之前，其數罪併罰之上限為20年，如合於數罪併罰之案件，有部分犯罪分別發生在95年7月1日之前後，依最高法院95年度第8次刑事庭會議決議，經新舊法之比較適用，應採最有利於行為人之法律，即適用舊法20年上限規定，而受刑人所犯附表一編號2所示之罪，其犯罪時間在上開刑法第51條第5款修正之前，且與附表二所示之各罪，亦符合數罪併罰之要件，若將A裁定撤銷，並將附表一編號2之罪單獨抽出，與B裁定所示各罪聲請定應執行刑，因適用舊法之規定，此部分數罪併罰之上限為20年，應對受刑人最為有利。

(二)依檢察官所擇之定刑方式，A、B裁定接續執行之結果為有期徒刑30年10月，而依受刑人所擇之定刑方式，附表一編號2和附表二所示之罪，定刑上限為20年，兩者相差甚鉅，顯在客觀上責罰不相當，有另定應執行刑之必要，且附表一編號2所示之罪，判決確定日期為104年9月21日，犯罪時間為00年00月間，核與附表二所示之罪符合數罪併罰之要件，且附表二所示各罪之判決確定日期均在101年至105年間，而檢察官卻選擇將A裁定附表一所示之罪聲請數罪併罰，惟附表一編號1之罪為吸食毒品，早於98年間已繳納罰金執行完畢，定執行刑後僅能扣除執行完畢之刑期，若檢察官選擇將附表一編號2與附表二所示之罪定應執行刑，兩者結果相差1.5倍，此為檢察官之疏漏，已造成受刑人極為不利之地位，違反刑事訴訟法第2條第1項、第2項之客觀照顧義務，繼而造成後續檢察官指揮執行之不當，有違憲法罪刑相當原則。

(三)受刑人所犯附表一編號2之槍砲罪、附表二編號4、8至15之販賣毒品罪，均屬重罪且符合數罪併罰要件，考量刑法第51條立法目的，兼衡比例原則、罪責相當原則，請求撤銷原裁定、B裁定及桃園地檢署上開函文，並依受刑人所請重新定應執行刑等語。

三、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人權益而言。凡以國家權力強制實現刑事裁判內容，均屬刑事執行程序之一環，原則上依檢察官之指揮為之，以檢察官為執行機關，檢察官就確定裁判之執行，雖應以裁判為據，實現其內容之意旨，然倘裁判本身所生法定原因，致已不應依原先之裁判而為執行時，即須另謀因應，合於刑法第51條併罰規定之數罪，卻未經法院以裁判依法定其應執行刑，因量刑之權屬於法院，為維護數罪併罰採限制加重主義原則下受刑人之權益，檢察官基於執行機關之地位，自應本其職權，依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院定其應執行之刑，倘指揮執行之檢察官未此為之，受刑人自得循序先依同條第2項規定促請檢察官聲請，於遭拒時並得對檢察官之執行聲明異議（最高法院111年度台抗字第1268號裁定參照）。是以聲明異議標的之判斷，並非以檢察官核發指揮執行書為限，而仍應實質判斷檢察官是否已為刑之執行之指揮，如函文內容已否定受刑人聲請定其應執行刑之請求，自得為聲明異議之標的。

四、

(一)又按數罪併罰案件之實體裁定確定後，即生實質之確定力，原則上基於一事不再理原則，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束，不得就已經定應執行刑確定之各罪全部或部分重複定應執行刑，惟若客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定執行刑之必要者，則屬例外，依受最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定拘束之同院110年度台抗字第489號裁定先例所揭示之法律見解，應不受違反一事不再理原則之限制。實務上定應執行刑之案件，原則上雖以數罪中最先確定之案件為基準日，犯罪在此之前者皆符合定應執行刑之要件，然因定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，不僅同受憲法平等原則、比例原則及罪刑相當原則之拘束，且有禁止雙重危險暨不利益變更原則之適用，倘於特殊個案，依循上開刑罰執行實務上之處理原則，而將原定刑基礎之各罪拆解、割裂、抽出或重新搭配改組更動，致依法原可合併定執行刑之重罪，分屬不同組合而不得再合併定應執行刑，必須合計刑期接續執行，甚至合計已超過刑法第51條第5款但書所規定多數有期徒刑所定應執行之刑期不得逾30年之上限，陷受刑人於接續執行更長刑期之不利地位，顯然已過度不利評價而對受刑人過苛，悖離數罪併罰定應執行刑之恤刑目的，客觀上責罰顯不相當，為維護定應執行刑不得為更不利益之內部界限拘束原則，使罪刑均衡，輕重得宜，自屬一事不再理原則之特殊例外情形，有必要透過「重新裁量程序」改組搭配，進行充分而不過度之評價，並綜合判斷各罪間之整體關係及密接程度，及注意輕重罪間在刑罰體系之平衡，暨考量行為人之社會復歸，妥適調和，酌定較有利受刑人且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑期，以資救濟(最高法院111年度台抗字第1268號刑事裁定參照)。

(二)另所謂定應執行刑之裁判，實務上固以「首先確定」之科刑判決確定日爲定應執行刑基準，惟何者爲「首先確定」之科刑判決，得以爲定刑之基準日，則因行爲人犯罪數之多寡、宣告罪刑之輕重、聲請定應執行刑時，已判決確定之罪及受刑人執行之情形，由檢察官依職權擇定之，係屬「相對首先確定」概念。參諸刑事訴訟法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意」，第2項更規定：「被告得請求前項公務員，為有利於己之必要處分」。是檢察官於受刑人有數罪併罰應依職權或依請求聲請定應執行刑，自應於聲請定應執行刑前，審視個案有無特殊事由，秉持刑事訴訟法上開規定，審酌法規的立法理由、刑罰執行之目的、受刑人再社會化與復歸社會之利益、個案具體狀況、執行結果對受刑人可能產生的影響，擇定適當之組合，以符合刑罰執行之合目的性及妥當性(最高法院112年度台抗字第1461號裁定意旨參照)

五、經查：

(一)本件受刑人所犯如附表一、二所示之各罪，其中如附表一編號1至2部分，業經原審法院以105年度聲字第1959號裁定應執行有期徒刑10月確定；如附表二編號1至15部分，則另經本院以105年度聲字第1285號裁定應執行有期徒刑30年，並由最高法院105年度台抗字第537號裁定駁回抗告而確定在案等情，有上開裁定及本院被告前案紀錄表各1份在卷可按。又受刑人認A、B裁定經依法接續執行後，有客觀上責罰顯不相當之情形，已具狀向臺灣桃園地方檢察署(下稱桃園地檢署)檢察官聲請重定應執行刑，經該署依一事不再理原則而112年8月10日桃檢秀辛105執更2974字第1129096045號函否准其聲請，亦經原審法院調閱桃園地檢署105年度執更字第2974號執行案卷確認屬實，則揆諸前揭理由欄三之說明，受刑人自得對此聲明異議，核先敘明。

(二)又受刑人所犯如附表一編號2、附表二編號1至15所示各罪，首先判決確定者為附表二編號1之罪，確定日期為100年9月6日，且附表一編號2、附表二編號2至15之罪，其犯罪時間均在此日期以前，以上16罪亦符合合併定應執行刑要件，因其中附表一編號2所示之罪，其犯罪時間為00年00月間，係刑法第51條第5款於94年2月2日修正並於95年7月1日施行之前，經依刑法第2條第1項新舊法比較適用之結果，應以適用修正前第51條第5款但書規定「不得逾20年」較有利於受刑人，則以附表一編號2、附表二編號2至15之罪合併定執行刑之上限為有期徒刑20年，再加計附表一編號1所示之罪宣告有期徒刑2月(業於99年6月2日易科罰金執行完畢)，其接續執行之刑期最長不逾有期徒刑「20年2月」；反觀桃園地檢署

二)向法院聲請定應執行刑，並經原審法院以105年度聲字第1959號裁定應執行有期徒刑10月確定，以及另經本院以105年度聲字第1285號裁定應執行有期徒刑30年確定，接續執行之刑期達「30年10月」，相較之下，受刑人依上述方式經法院定執行刑後接續執行之刑期最多為「20年2月」，二者差距有「10年8月」之久，此已使受刑人陷於更長刑期之不利地位，勢將使其承受過度不利評價而發生過苛之現象，顯已悖離數罪併罰定應執行刑之恤刑目的，在客觀上已達責罰顯不相當之程度，應屬一事不再理之特殊例外情形，則揆諸前揭理由四(一)(二)之說明，自有必要透過「重新裁量程序」酌定較有利受刑人且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑期，以資救濟。

(三)至受刑人固於105年4月14日在臺灣桃園地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表(下稱定應執行刑調查表)上，就上開第一集團(即附表一)、第二集團(即附表二)之案件，在「就上列不得易科罰金與得易科罰金案件，我要聲請定刑」欄位上進行勾選(參見原審卷第55頁)，進而請求檢察官向法院分別聲請定應執行刑，然該定應執行調查表僅係受刑人就上開案件中有得易科罰金及不得易科罰金之罪，是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑一事表示意見而己，尚難認被告先前已有行使選擇權而同意檢察官分別以第一集團(即附表一)、第二集團(即附表二)，向法院聲請定應執行刑，自不能以此執為受刑人有違「禁反言」法則之情事。

(四)綜上所述，桃園地檢署檢察官逕以附表一、二業已分別定其應執行刑，有一事不再理原則之適用，而否准受刑人重新定應執行刑之請求，顯未審酌本件受刑人經分別以第一集團(即附表一)、第二集團(即附表二)定應執行刑之結果，其接續執行之刑期達「30年10月」，然相較於受刑人所主張如以附表一編號2、附表二編號2至15之罪合併定執行刑，適用修正前刑法第51條第5款但書規定之上限為有期徒刑20年，再加計附表一編號1所示之罪宣告有期徒刑2月，其接續執行之刑期最長不逾有期徒刑「20年2月」，二者刑期差距達10年8月之多，已悖離數罪併罰定應執行刑之恤刑目的，在客觀上亦已達責罰顯不相當之程度，自難謂允當。原審裁定疏而未察，即以檢察官係循受刑人之請求，向法院聲請定其應執行之刑，且受刑人所犯數罪中並無因非常上訴、再審程序經撤銷改判，或有赦免、減刑及更定其刑等情形，致原裁判定刑基礎變動而有另定應執行刑之必要等情形為由，認桃園地檢署檢察官否准受刑人請求重新定應執行刑並無違法或不當之處，而駁回受刑人之聲明異議，亦有未洽。是受刑人為此提起抗告，指摘原審裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定及如主文所示桃園地檢署函文均予撤銷，另由檢察官依本裁定意旨為適法之處理，以臻適法。至原定應執行刑之A、B 裁定，如因符合上述例外情形又經重新定應執行刑，致原裁判定刑之基礎已經變動，應失其效力，此乃當然之理，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。