臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

岳振瑋

上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度易字第73號，中華民國113年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第24767號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、岳振瑋明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，而基於非法經營電子遊戲場業、在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自民國111年12月間某時許起，將如附表一所示之機台改裝為如附表一「遊玩方式」欄所示之方式，在址設桃園市○○區○○路00號「○○○」之公眾得出入娃娃機台店內，擺放如附表一編號1所示之喪失選物販賣機特性機台；在址設桃園市○○區○○路00號「○○○」之公眾得出入娃娃機台店內，擺放如附表一編號2至5所示之喪失選物販賣機特性機台，與不特定人對賭，其賭博方式為賭客將新臺幣（下同）10元投入如附表一所示之機具內，以1次投幣把玩1次之方式，分別以附表一「遊玩方式」欄所示之方式遊玩，如投幣把玩未夾中，該10元硬幣歸岳振瑋所有，以此方式經營具射倖性之電子遊戲場業。嗣於112年1月6日14時50分許經警會同桃園市政府經濟發展局至上址勘查，並扣得如附表二編號1至20所示之物及新臺幣（下同）250元，始知上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官、上訴人即被告岳振瑋（下稱被告）均同意作為證據而並未爭執（僅爭執證明力，見本院卷第66、67頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有承租如附表一編號1至5所示之機台並擺放於前揭地址等事實，惟矢口否認有何在公眾得出入之場所賭博財物、違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：如果未中獎，錢雖然歸伊所有，但夾出的商品可以帶走，並非空手而歸；承認有擺設，我沒有申請執照，我不認為它是電子遊戲機台，我覺得只是一般的娃娃機，機台都有保證取物的功能，警察到場勘驗的時候，也都保證可以取出，應該沒有射倖性云云。惟查：

（一）被告承租如附表一編號1至5所示之機台並放置於前揭地址等情，業經被告於警詢、原審及本院供陳在卷（見偵卷第7至18頁，原審審易卷第29至31頁，原審卷第31至37、55至57頁，本院卷第73頁），並有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園市政府警察局中壢分局機關會勘紀錄表、中壢分局興國派出所照片黏貼紀錄表在卷可稽（見偵卷第25至31、35至45、51至59、61至102頁）及附表二編號1至20之物扣案可證，是此部分之事實，應堪認定。

（二）如附表一所示之機台均已喪失選物販賣機對價取物之特性，具有射倖性，屬於電子遊戲機：按電子遊戲場業管理條例第4條規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：益智類。鋼珠類。娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之」，是主管機關應依該條例之授權對於電子遊戲機訂定分類標準；另同條例第7條規定：「電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類」，依此，電子遊戲機須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構亦然，至非屬電子遊戲機者，自不在該條例規定之範疇。而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，而經濟部經研議後函示「夾娃娃機」之認定及評鑑分類參考標準為：「⒈具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。⒉提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。⒊提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。⒋提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⒌機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⒍機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。」等項，有經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函釋（見偵卷第29至32頁）甚明，已認電動機具符合「具有保證取物功能」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等要件時，即係對價取物而不具射倖性，非屬電子遊戲機之選物販賣機。查：

1.附表一編號1至3所示之機台：被告所擺放之如附表一編號1至3所示之機台，分別以加裝彈力網、洞口放置網繩之方式改變原遊戲流程，且未依電子遊戲場業管理條例第7條第2項規定，重新向經濟部申請評鑑，且觀諸附表一編號1至3所示之機台分別改裝之方式（見偵卷第120頁上方、第121頁上方、第123頁上方），其中附表一編號1所示之機台，其改裝模式係將亮面壓克力板裝置洞口，而洞口旁邊設置有鐵網，鐵網中間設置洞口，使商品即令夾出亦有高度可能因壓克力板之彈力，自鐵網洞口彈出；附表一編號2、編號3所示之機台，均係將彈力網裝置以複雜之編繞方式纏繞洞口處，令洞口縮小，且因彈力網具有彈性，使商品有高度可能因洞口處之彈力網設置彈出，凡此等改裝，均足已影響原設置機台取物之可能；且被告於原審自承，此3個機台之保證取物金額為300元，而附表一編號1機台內之商品茶葉罐、編號2、編號3機台內之商品神奇寶貝鐵球均自蝦皮賣場購買，價格均為100元等語（見原審卷第57頁），益見即令如附表一編號1至3之機台之實際夾取商品為茶葉罐、神奇寶貝鐵球（然茶葉罐、神奇寶貝鐵球應僅為代夾物，詳如下述），其市場交易價值均僅有100元，保證取物之價額與機具內放置之商品價格顯不相當，其所提供之商品價值少於保證取物價值之百分之70。準此，如附表一編號1至3所示之機台，其加裝之彈力網、洞口設置之網繩，均已影響取物之可能性，且其所提供之商品價值低於保證取物價值之百分之70，物品價值與售價顯不相當，已不符合前揭函示所示「⒉、⒍」之選物販賣機定義，而屬於電子遊戲機。

2.附表一編號4所示之機台：如附表一編號4所示之機台，其遊玩方式係以操作夾取機台內之塑膠盒掉落洞口，且該塑膠盒內3顆小球恰好落在塑膠盒6面設置之小洞上，連成一線，即可換取IPHONE廠牌14型號行動電話1台，而被告於原審亦自承：此機台之保證取物價格為1,000元等語（見原審卷第57頁），則其內所得兌換之商品、保證取物之價格除實際上均顯然價值高於790元，而不符合前揭函示所示「⒈」關於選物販賣機之定義外，消費者每次投幣（每次10元）把玩結果可以換取較高價值之IPHONE廠牌14型號之行動電話，且其遊玩方式取決於或然率，即塑膠盒內之塑膠小球是否剛好於塑膠盒夾出時落入塑膠盒上小洞連成一線，輸贏之決定已非操作移動桿之技巧可決定，具有以小博大、以或然率，決定贏取遠遠超過投入本金之商品，具有射倖性、投機性，且顯然影響取物之可能性，為電子遊戲機無疑。

3.附表一編號5所示之機台：如附表一編號5所示之機台，其遊玩方式係如夾取機台內之金元寶即得換取戳戳樂之機會，並因此得換取公仔，從而本案機台所提供之商品並非客觀可見之金元寶，而實為金元寶內不確定是否得以兌換公仔之「VIP」紙條及戳戳樂之機會，縱然已經支付保證取物價格，亦僅得不確定是否得獲取其內夾有「VIP」紙條，或戳戳樂之結果是否為中獎，而可獲得最終之商品公仔，且公仔之外觀及價值，消費者於真正取得之前均無從確定，具有相當程度之不確定性，而與前揭函示所示「⒊」定義有別，已喪失選物販賣機之性質，亦屬於電子遊戲機。

（三）被告雖辯稱：所有機台均具有保證取物之功能，各機台之商品即為機台內之茶葉罐、神奇寶貝球、塑膠盒、金元寶，機台設置之戳戳樂僅為額外贈送者云云。惟查，觀諸本案機台之外觀照片顯示：

1.附表一編號1、2所示之機台（見偵卷第69頁、第70頁照片編號17、19、第120頁上方；偵卷第73至75頁照片編號25、26、27、第121頁上方）顯示，附表一編號1機台內僅有2個茶葉罐、編號2機台內僅有2個神奇寶貝鐵球，且均未開啟以使人得以外觀明確知悉茶葉罐、神奇寶貝鐵球內之商品，且編號1機台上方設置戳戳樂，戳戳樂上方貼有書載「出貨才可抽，未中請裝回」字樣之紙條、編號2機台上方貼有「先補後抽，未中請塞回」字樣之紙條，而戳戳樂上方放置張貼有編號「摸彩券」之公仔，則自一般消費者之角度觀之，其於夾取機台內之茶葉罐、神奇寶貝鐵球之後，得換取戳戳樂1次之機會，而戳戳樂所可能獲取之商品為戳戳樂上放已載明編號之公仔，公仔之價值及外觀均顯而易見，於兌換公仔後，反需將抽中之茶葉罐、神奇寶貝鐵球裝回，顯見機台內之茶葉罐、神奇寶貝鐵球均僅是代抽物，一般消費者所欲抽取者絕非外觀以十字膠帶綑纏、不甚美觀、容量顯然微小之茶葉罐或外觀普通未加特別裝飾之神奇寶貝鐵球，實係機台上方經戳戳樂抽獎後所得獲取之公仔。

2.附表一編號3所示之機台（見偵卷第83至85頁照片編號45、47、48、第123頁）顯示，附表一編號3機台內僅有1個鐵球，該鐵球為粉紅色，外觀並無特別裝飾，機台上方設置戳戳樂及載明編號之公仔，機台張貼有書載「自補、補膠帶上方」等字樣之紙條及書載有「編號」、未書載有「編號」之摸彩券，自一般消費者之角度觀之，如其實際上係為夾取機台內之粉色鐵球，又何需代商家補充機台內之商品，且載有編號之「摸彩券」係張貼於機台明顯處，顯見對於消費者言是否得獲取機台內之鐵球並非緊要，其主要欲知悉者，為機台上方裝設之戳戳樂是否確含有記載「編號」得兌換公仔之「摸彩券」，可知機台內之粉色鐵球僅係代夾物，對於一般消費者言，其所欲獲取者實為機台上方經戳戳樂抽獎後所得獲取之公仔。

3.附表一編號4所示之機台（見偵卷第77至86頁照片編號35、36、37、38、39頁、第122頁）顯示，附表一編號4機台內僅有1個塑膠盒，外觀非但無特別裝飾，更有明顯刮痕、其上設置之洞口經橘色馬克筆重複描繪（見偵卷第78頁下方照片編號36），顯示其已經重複使用多次，而機台上方張貼有記載「連線才算中獎、需拍照回傳、作幣（按：應係「弊」誤植）不給」之字條，機台上方標明「活動台、IPHONE 14 128G幫你來挑戰」（見偵卷第79頁上方照片編號37），機台內張貼之海報記載「除了保證有IPHONE 14，還有機會獲得Switch、Airpods」等字樣（見偵卷第122頁下方），是自一般消費者角度觀之，其所欲夾取者絕非已經有明顯刮痕、經他人以馬克筆劃設標明洞口之塑膠盒，而實係機台上已明顯標明之「如連線」即可中獎之獎品，諸如IPHONE 14、Switch、Airpods等價值高昂之商品。被告於原審固辯稱：機台後方張貼之海報為前台主的，我沒有撕掉，如果消費者有看規則，就會知道是兩回事，此塑膠盒單價很高，約有800元云云（見原審卷第56至57頁），如依被告所述，機台內記載得兌換IPHONE等詞之海報係前台主設置之遊戲規則，又何需於機台外另外張貼「連線才算中獎、需拍照回傳」字樣之紙條，且機台內之塑膠盒已經使用多次，外觀明顯有瑕疵，依一般常情，絕非如被告所稱之價值高達800元之商品，是其所辯均屬臨訟卸責之詞，洵無足採。

4.附表一編號5所示之機台（見偵卷第88至89頁照片編號55、57）顯示，附表一編號5機台上方張貼有記載「夾1抽1」、「元寶可回收」等詞之紙條，機台亦掛放回收金元寶之塑膠袋，機台內記載遊戲之玩法「第一重夾一抽一、第二重打開元寶內有VIP中一番賞」等詞，而機台上方堆放外觀標明編號及「VIP」字樣之公仔，顯見對於一般消費者言，是否得抽中機台內之金元寶絕非重點，其可當場將抽中之金元寶丟棄，其所欲獲取者實為戳戳樂1次之機會，及金元寶內或可能含有之記載「VIP一番賞」字條，是機台內之金元寶均僅係代夾物。

5.綜上可知，被告所經營附表一所示機台內之商品均僅係代夾物，則本案附表一所示機台因夾取商品所得換取戳戳樂之機會、或夾取商品因塑膠盒內塑膠球恰於掉落時連成一線，均以變更遊戲玩法之方式，將得否換取商品變更為非取決於客人操作移動桿之技巧，而為或然率決定，使消費者得以投幣10至20元，博取價值遠高於投幣金額之商品，縱機台均設置有保證取物之功能，亦已喪失選物販賣機需「物品價值與售價相當」之核心要件，屬電子遊戲機無疑。

（四）按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為（最高法院81年台非字第233號判決意旨參照）。查本案如附表一編號1至3號、5號機台則均係於夾取機台內商品後，得換取「戳戳樂」之機會，並視戳戳樂之戳取結果，決定是否可兌換公仔商品；編號4號機台係視塑膠盒內之小球是否恰巧落入塑膠盒上方設置之洞口內連成一線；編號5號機台更有額外之玩法，即為夾取機台內之金元寶，視元寶內是否有記載有「VIP」之紙條而決定對應之公仔等情，業如前述，顯見消費者無法藉由夾取技巧或個人選擇而獲取相對應之商品，全然取決於機率及不確定之操作結果，即以偶然事實之成就與否，決定財物之得失，具有射倖性及投機性，則被告設置本案如附表一所示之機台，供不特定人把玩，係與不特定人對賭財物之賭博行為。

（五）綜上所述，被告所辯猶屬推諉卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條之規定處罰論以非法營業罪。

（二）被告自111年12月間某日起至112年1月6日臨檢查獲時止，在前揭處所店內經營電子遊戲場業，所觸犯在公眾得出入之場所賭博罪及未領有營業級別證擅自經營電子遊戲場業罪，本即具有反覆實施之性質，應論以集合犯之一罪。被告以一行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪處斷。

三、上訴駁回：原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用刑法第266條第1項前段、電子遊戲場業管理條例第15條、第22條、刑法第55條前段規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告未取得電子遊戲場業營業級別證，即於上址擺設電子遊戲機，擅自非法經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，且其所增添設計之新玩法提升機台之射倖性，助長社會賭博風氣，危害社會善良風俗，所為實非可取；又考量其經查獲後猶以前詞置辯，始終否認犯行之犯後態度，且其所擺放之機台數量非微，兼衡被告如本院被告前案紀錄表所載之前科素行、及其自承雲林科技大學畢業、案發時在家上班、收入約4至5萬元、未婚、與父母、弟弟同住等一切智識程度、職業、家庭及經濟狀況情狀，認被告犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準；扣案如附表二編號2、3、4、6、7、8、10、11、12、14、15、16、18、19、20所示之物，均為附表一機台內放置之商品，均為供賭博之器具，又扣案如附表一機台內之20元、100元、20元、20元、90元，合計250元（計算式：20元+100元+20元+20元+90元＝250元）為賭檯上之財物，均應依刑法第266條第4項規定宣告沒收之；至扣案如附表二編號1、5、9、13、17所示之IC板及扣案如附表一編號2、3、4、5之機台（未含IC板），固均屬當場賭博之器具，原亦應依刑法第266條第4項之規定宣告沒收，惟衡以刑法第266條第4項之規定固採義務沒收，且為刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段之特別規定，應優先適用，然刑法第38條之2第2項所定之過苛調節條款，乃係憲法比例原則予以具體化，不問實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收，亦不分沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收，復不論沒收標的為原客體或追徵其替代價額，均有其適用，故原審審酌上開扣案物均係被告向他人承租而得，非被告所有（見偵卷第9頁），且被告於111年12月間承租本案機台，於112年1月6日即遭緝獲，其犯罪所得應非鉅，若將上開物品宣告沒收，恐致被告尚須對上開物品之所有人負賠償之責任，實有過苛之虞，爰均不為沒收之諭知，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。本院衡酌認定「選物販賣機」是否非屬於電子遊戲機，並非僅取決於該機台是否具有「保證取物功能之電子設定」，而應具體綜合考量該機台之外觀結構、軟體、遊戲流程及玩法，是否符合上開認定及評鑑分類參考標準之要求項目，倘其遊戲流程及玩法已影響選物販賣機所選取商品內容及價值之確定性，即應認該機台屬於電子遊戲機。茲原判決已詳予審酌認定被告如事實欄所示違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，兼以被告犯罪情節、生活狀況、犯後態度等一切情狀，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，且被告於本院自承於本案為警查獲後尚另涉於他址犯有違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業犯行，於原審113年度易字第371號案審理中，有臺灣桃園地方檢察署檢察官112年度偵字第37649號、第50945號起訴書在卷可參，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，自不容任意指為違法。被告上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當而否認犯行云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊挺宏提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。

以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。

前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。