臺灣高等法院刑事裁定

聲明異議人

即受刑人

萬泳宏

上列聲請人即受刑人因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方檢察署檢察官執行之指揮（113年執敬字第1398號），聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

壹、聲明異議意旨略以：聲明異議人萬泳宏（以下簡稱異議人）收到臺灣新竹地方檢察署（以下簡稱新竹地檢署）執行指揮書（甲）113年執敬字第1398號，因判決書內所載應執行有期徒刑4年6月，但執行指揮書內所載應執行有期徒刑34年9月，上述兩者內容不符，刑期差的過大，深怕最後聲請定應執刑的刑期異動非常大，也深怕為34年9月往上加，請求鈞院查明。

貳、異議人提起本件聲明異議合法：

一、刑事訴訟法第484條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」而所謂「檢察官執行之指揮不當」，指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言，即受刑人聲明異議的客體，應以檢察官執行的指揮為限。如受刑人並非針對檢察官執行的指揮認有不當，其所為聲明異議於程序上已難謂適法，法院自應以裁定駁回其異議（最高法院102年度台抗字第404號裁定意旨參照）。又所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告的有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑的裁判而言，如判決主文並未諭知主刑、從刑，是因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定的有罪判決，但因對原判決的主刑、從刑未予更易，其本身又未宣示如何的主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院79年度台聲字第19號判決先例意旨參照）。

二、本件異議人因詐欺等案件，經臺灣新竹地方法院（以下簡稱新竹地院）112年度金訴字第20號判決判處罪刑，異議人不服提起上訴，經本院以112年度上訴字第4150號判決撤銷原判決關於部分宣告刑及應執行刑部分，本院自屬諭知該裁判的法院。又異議人既為有聲明異議權之人，並對於新竹地檢署檢察官113年執敬字第1398號執行指揮書不服，依照上述規定及說明所示，異議人自得對檢察官核發的執行指揮書向本院聲明異議。是以，異議人提起本件聲明異議符合法定程式，本院自應就異議人的主張有無理由予以判斷與決定。

參、本件檢察官就刑事執行的指揮核有不當，異議人就此聲明異議有理由：

一、刑事訴訟法第477條第1項規定：「依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官，備具繕本，聲請該法院裁定之。」是以，已判決確定的數罪，關於聲請定應執行刑的裁定，是由檢察官依職權聲請法院為之。又刑法第51條第5款數罪併罰的規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現的刑罰，以符罪責相當的要求。依該款規定無使受刑罰宣告者，處於更不利的地位之意（司法院釋字第662號解釋意旨參照）。另刑事訴訟法第370條第2項、第3項已針對第二審上訴案件定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則的適用；分屬不同案件的數罪併罰，如一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則的拘束（最高法院103年度第14次刑庭會議決議參照）。

二、受刑人所犯數罪向法院聲請合併定其應執行之刑者，依刑事訴訟法第477條第1項規定，專屬該案犯罪事實最後判決法院之檢察官的職權。因此，聲請定應執行刑為法律賦予檢察官獨有的職權，該聲請權行使與否，不僅攸關國家刑罰權實行的妥適性，對受刑人亦影響甚鉅。參諸刑事訴訟法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意」，第2項更規定：「被告得請求前項公務員，為有利於己之必要處分」。由此可知，檢察官於受刑人有數罪併罰應依職權或依請求聲請定應執行刑，自應於聲請定應執行刑前，審視個案有無特殊事由，依照前述刑事訴訟法規定，審酌法規的立法理由、刑罰執行的目的、受刑人再社會化與復歸社會的利益、個案具體狀況、執行結果對受刑人可能產生的影響，擇定適當的組合，以符合刑罰執行的合目的性及妥當性（最高法院112年度台抗字第472、752、911、1461號等裁定同此意旨）。

三、本件異議人因詐欺等案件，經新竹地院112年度金訴字第20號判決判處應執行有期徒刑4年6月，異議人不服提起上訴，嗣經本院以112年度上訴字第4150號判決撤銷原判決關於部分宣告刑及應執行刑部分，並就部分宣告刑予以變更，且未再另定應執行刑等情，這有該刑事判決及本院製作的被告前案紀錄表在卷可佐。其後，異議人經新竹地檢署檢察官核發113年執敬字第1398號執行指揮書，就本案各宣告刑予以加總，總計刑期為34年9月。另新竹地檢署檢察官曾於113年5月1日詢問異議人是否同意就他所犯的案件，合併定應執行刑（包括本案所犯案件），異議人於同日在該受刑人定執行刑或易科罰金意願回覆表上，親筆簽名並捺印勾選「否」的選項，表示不同意聲請合併定應執行刑之情，亦有新竹地檢署受刑人定執行或易科罰金意願回覆表、執行指揮書等件在卷可證。以上乃本案判決與執行指揮的流程，應先予以說明。

四、異議人就新竹地院112年度金訴字第20號判決提起上訴後，於本院審理時與部分被害人達成和解，顯見量刑基礎（犯後態度）已有變更，本院始將新竹地院第一審判決所定應執行之刑即有期徒刑4年6月撤銷。依前述規定及說明所示，本院雖未就本案再予以訂定應執行之刑，但異議人所犯各罪於嗣後再定應執行之刑時，應不得重於新竹地院第一審所定應執行刑有期徒刑4年6月，才符合不利益變更禁止原則的規範意旨。本件檢察官所提供的受刑人定執行刑或易科罰金意願回覆表中，本案（113年執敬字第1398號執行指揮書）為符合數罪併罰案件欄位中的第9罪，則本案於合併定應執行刑時，應不得重於有期徒刑4年6月，已如前述，於加計其他編號1至8罪所犯罪刑及本案以有期徒刑4年6月計算，有期徒刑至多約僅13年左右而已，無從達到新竹地檢署檢察官113年執敬字第1398號執行指揮書所示刑期34年9月之多。是以，檢察官此部分以本案宣告刑加總計算刑期，並核發指揮執行書，是否合於不利益變更禁止原則、恤刑政策，即有疑義。

五、本件檢察官所提供的受刑人定執行刑或易科罰金意願回覆表，是就編號2至9所示不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪及編號1所示不得易科罰金但得易服社會勞動之罪，詢問異議人是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑，但異議人勾選「否」，亦即不同意聲請合併定應執行刑。異議人雖不得再就編號1至9聲請合併定應執行刑，但因此使本案僅能依各宣告刑加總計算後執行刑期，無疑使異議人陷於更不利的狀態。再者，由編號1至9所示各罪來看，於排除編號1所示不得易科罰金但得易服社會勞動之罪後，編號2至9所示各罪均屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，就符合刑法第50條第1項前段規定的部分，檢察官就此依職權聲請法院定應執行刑，明顯較有利於異議人。是以，依照前述規定，檢察官於異議人有數罪併罰應依職權聲請定應執行刑時，自應於聲請定應執行刑前，審視個案有無特殊事由，秉持對異議人有利、不利事項一律注意的原則下，審酌法規的立法理由、刑罰執行的目的，擇定適當的組合，以符合刑罰執行的合目的性及妥當性。

肆、結論：綜上所述，本件檢察官所核發的指揮執行書明顯不利於異議人，難認已兼顧注意有利或不利異議人的一切情形，而與刑事訴訟法第2條第1項所定客觀性義務相違。是以，異議人認檢察官所為執行的指揮不當，而聲明異議，為有理由，自應由本院撤銷本件執行指揮書如主文所示，並由執行檢察官另為適法的處理。

伍、適用的法律刑事訴訟法第486條。