臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

陳逸杰

被告

湯小玲

共同選任辯護人

賴爵豪律師

0000000000000000 送達代收人 李恬野律師

0000000000000000 送達代收人 李恬野律師

賴安國律師

李恬野律師

上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院104年度金訴字第5號，中華民國105年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第22454號、103年度偵字第16782、18997、18998號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

陳逸杰、湯小玲（下稱陳逸杰等2人）為夫妻，陳登廷（經判處罪刑確定）為陳逸杰之弟（上3人，下稱陳登廷等3人）。陳登廷等3人共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，自民國99年6月間起至101年5月間止，以投資陳登廷在大陸地區經營之「電子垃圾回收處理」事業（即拆解可用IC零件加以變賣，其餘鎔成黃金出售，下稱「本案回收事業」）為名義，在臺北市萬華區等地，向不特定多數人招攬投資而收受投資款，約定給付與本金顯不相當之報酬紅利，而共同非法經營收受存款業務。陳登廷等3人經營方式為，先由陳逸杰或湯小玲出面向投資人宣稱：陳登廷專門在大陸地區經營「本案回收事業」，現有之電子垃圾回收處理專案計畫以每30至40天為一週期，每週期之投資報酬率為2％至5％，獲利可觀，且如需取回本金，於7日前提出即可。附表1編號1至16所示投資人即陸續以直接或間接方式，透過陳逸杰等2人交付如「B欄」所示投資款項。陳登廷等3人則約於每30至40天依關係親疏及投資金額高低，發放固定利率2％至5％之紅利，亦即投資人交付投資款項後，可按期領取固定紅利，並可隨時解約取回本金，名為收受投資款，實為對不特定多數人收受存款，並按期支付紅利，而給付參加投資之人相當五大銀行支付利息23倍之紅利，迄101年5月間為止，總計吸金達新臺幣（下同）9,101萬元（詳如附表1「B欄」所示）。

理由

壹、審理範圍：

一、檢察官對陳登廷等3人以違反銀行法第29條、第29條之1、刑法第339條第1項提起公訴、追加起訴後，經原審（104年度金訴字第5號）判決陳登廷等3人均無罪，檢察官不服而提起上訴，第二審即本院前審（105年度金上訴字第50號）就陳登廷等3人違反銀行法部分判處罪刑，就涉犯刑法詐欺取財罪嫌部分則不另為無罪之諭知。陳登廷等3人不服提起第三審上訴，經最高法院（106年度台上字第3116號）將全案撤銷發回本院更審。

二、本院更一審（107年度金上更一字第3號）就原判決除陳登廷等3人被訴對許婉菁（起訴書附表編號15)、簡明長（起訴書附表編號16）吸金及追加起訴部分外，均撤銷，對陳登廷等3人違反銀行法部分判處罪刑；並就被訴共同犯：㈠刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌；㈡黃秀卿遭吸金4,717萬元逾2,330萬元；㈢楊雅婷於100年8月31日遭吸金50萬元（起訴書附表編號5）；㈣邱俊榕於101年8月14日遭吸金30萬元（起訴書附表編號13），均不另為無罪之諭知；另就被訴對許婉菁、簡明長及追加起訴部分，維持原審無罪判決。陳登廷等3人不服而提起第三審上訴，最高法院（109年度台上字第5026號）就原判決關於陳逸杰等2人有罪部分均撤銷發回，其他（陳登廷部分）上訴駁回，並於理由中說明上開㈠至㈣不另無罪諭知部分不生移審效果，非該院審理範圍。故陳逸杰等2人就許婉菁、簡明長、追加起訴無罪部分、上開㈠至㈣不另為無罪部分及陳登廷部分均已確定。

三、本院更二審（111年度重金上更二字第1號）將原判決關於起訴陳逸杰等2人如原判決之附表一編號1至15號違反銀行法部分撤銷，改判陳逸杰等2人罪刑後，陳逸杰等2人不服而提起上訴，最高法院（113年度台上字第1號）以本院更二審判決就第一審判決關於陳逸杰等2人向黃秀卿吸金4,717萬元、起訴書附表編號5楊雅婷於100年8月31日個人投資50萬元及起訴書編號13邱俊榕於101年8月14日投資30萬元部分，顯然有主文之諭知與事實認定及理由說明不相適合之違法；且就起訴書附表編號5楊雅婷、編號8林志成個人及英迪氏公司投資金額未予調查釐清為由，撤銷本院更二審判決並發回本院更審。

四、綜上，本院本次（更三審）審理範圍，就陳逸杰等2人部分，不包括上開業已確定部分之起訴書附表編號15許婉菁、編號16簡明長及上開二㈠至㈣不另為無罪部分。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上開事實，業據被告陳逸杰等2人均坦承不諱（本院更二卷一第145至146頁、卷二第59頁、本院卷一第49、51至52、255頁、卷二第431頁、卷三第305、343頁），並有附表4所示供述證據及其他證據可佐。足見陳逸杰等2人上開任意性之自白，均核與事實相符，應堪採信。

(二)陳逸杰等2人與陳登廷非法經營收受存款業務，吸金規模合計達9,101萬元，茲說明如下：

1、按銀行法第125條第1項所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要，是違法吸金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用等，即令行為人自己投入之資金，或依約應返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額，甚至已經實際支付投資人者，均不得予以扣除，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，以契合該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的。若投資人於舊投資期間屆至，先領回本金，再以同額本金為新投資，既與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資之情形無異，則該舊投資期滿後重新投資之本金及同額之新投資之本金，均應計入，以呈現吸金真正規模。縱投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回舊投資本金，即以該本金為新投資，於法律上仍屬不同之投資。且其情形與舊投資期間屆至，先取回本金，再交付該本金為新投資者無異，該新舊投資之本金均應計入，並非重複列計。再者，共同正犯間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所吸收之資金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者為限（最高法院108年度台上字第434號判決意旨參照）。起訴書附表將部分投資人「投資本金」欄所載金額自投資金額中扣除，經查應屬各該投資人贖回本金部分，為完整呈現本案整體吸金規模，本院以附表1-1至1-16所示投資人投資明細計算本案吸金規模時，另將投資人贖回本金部分以「贖回本金」欄記載，而不自投資金額中扣除，合先敘明。

2、附表1編號1所示投資人陶建宇、馬吳碧珠、申瑞娟、馬嘉歡（下稱陶建宇等4人）部分：

(1)陶建宇於100年4月12日匯款200萬元之交易，有湯小玲聯邦商業銀行帳號000000000000之存摺存款明細表在卷可稽（102他6022卷第279反頁，編號449、450部分），起訴書就此部分漏未認定之。

(2)起訴書附表編號1記載馬嘉歡於100年10月13日、100年11月24日「投資本金」欄分別扣除100萬元、100萬元，經查應屬馬嘉歡贖回本金部分，本院將此部分另以「贖回本金」欄記載，俾以完整呈現整體吸金規模。是起訴書原扣除此部分之金額計200萬元（計算式：100萬元+100萬元=200萬元），應重新計入投資金額。

(3)故本院認定陶建宇等4人投資金額共計為2,220萬元（計算式：起訴金額1,820萬元+200萬元+200萬元=2,220萬元）。

3、附表1編號2所示投資人黃玉華部分：起訴書附表編號2記載黃玉華於100年12月7日、101年3月19日「投資本金」欄分別扣除100萬元、30萬元，經查應屬黃玉華贖回本金部分，本院將此部分另以「贖回本金」欄記載，俾以完整呈現整體吸金規模（其投資本金及證據出處詳附表1-2所示）。故本院認定黃玉華投資金額共計為800萬元（計算式：起訴金額670萬元+100萬元+30萬元=800萬元）。

4、附表1編號3所示投資人范于飛部分：起訴書附表編號3記載范于飛於99年9月20日、100年2月1日、100年5月31日、100年6月3日「投資本金」欄分別扣除50萬元、100萬元、10萬元、60萬元，經查應屬范于飛贖回本金部分，本院將此部分另以「贖回本金」欄記載，俾以完整呈現整體吸金規模（其投資本金及證據出處詳附表1-3所示）。故本院認定范于飛投資金額共計為320萬元（計算式：起訴金額100萬元+50萬元+100萬元+10萬元+60萬元=320萬元）。

5、附表1編號4所示投資人張駿綸部分：張駿綸透過陳逸杰等2人交付「本案回收事業」投資款項，經本院認定共計100萬元（其投資本金及證據出處詳附表1-4所示）。

6、附表1編號5所示投資人楊雅婷部分：

(1)楊雅婷於100年7月29日、101年2月2日分別投資50萬元、120萬元，有100年7月29日楊雅婷匯款至湯小玲聯邦商業銀行敦化分行帳號000000000000之匯款單影本及湯小玲上開帳號存摺存款明細表在卷可稽（102偵22454卷一第86頁、102他6022第319反頁編號1059、第329反頁編號1745），堪以認定。

(2)起訴書附表編號5固記載楊雅婷於100年8月31日投資50萬元，惟此部分前經本院更一審判決不另為無罪諭知，檢察官未上訴第三審而告確定（此部分非本判決審理範圍，詳附表1編號5(1)「D欄」所示）。

(3)起訴書附表編號5記載楊雅婷於101年3月5日「投資本金」欄扣除120萬元，經查應屬楊雅婷贖回本金部分，本院將此部分另以「贖回本金」欄記載，俾以完整呈現整體吸金規模。

(4)故本院認定楊雅婷投資金額共計為170萬元（計算式：50萬元+120萬元=170萬元）。

7、附表1編號5-1所示投資人英迪氏造型有限公司（下稱英迪氏公司）部分：

(1)英迪氏公司負責人為楊雅婷，如附表1-8所示投資人林志成亦為該公司股東，該公司係經營美容院等情，經楊雅婷、林志成證述屬實，並有英迪氏公司設立登記表與章程在卷可稽（102他6022卷第59、220頁、102偵22454卷一第52反頁、原審卷一第84反頁、本院卷一第227至233頁）。又楊雅婷於偵查中證稱：美容院部分投資款是50萬元等語（102偵22454卷一第52反頁），於民事庭證稱：我以公司名義投資50萬元等語（本院更二被告書狀卷第92頁）；林志成於調詢時證稱：50萬元是美髮院的資金等語（102他6022卷第220頁），於民事庭證稱：楊雅婷用公司名義投資50萬元等語（本院更二被告書狀卷第91頁），是依楊雅婷、林志成上開證述證詞，佐以100年8月31日楊雅婷匯款50萬元至湯小玲聯邦商業銀行敦化分行帳號000000000000之匯款單影本及湯小玲上開帳號存摺存款明細表記載該筆匯款等證據（102偵22454卷一第88頁、102他6022第321反頁編號1076），堪認楊雅婷以英迪氏公司名義於100年8月31日投資50萬元。而英迪氏公司為法人，具有獨立之人格，與公司負責人楊雅婷為不同權利主體，自應認100年8月31日50萬元之投資人係英迪氏公司。上述英迪氏公司投資金額50萬元應予計入本案吸金規模。

(2)至楊雅婷另於警詢時證稱：我們公司先投資120萬元，再投資100萬元等語（102他6022卷第60頁）及於原審審理時證稱：公司投資了100萬元等語（原審104金訴5卷一第149反頁）；林志成另於103年3月20日調詢時證稱：楊雅婷在100年8月間將美容院資金100多萬元投資「本案回收事業」等語（102他6022卷第221頁），於103年5月8日調詢時證稱：美髮院有投資170餘萬元等語（102他6022卷第224頁），於原審審理時證稱：公司名義投資一開始我記得好像是100萬元等語（原審104金訴5卷二第85頁），然楊雅婷、林志成上開所述英迪氏公司投資金額，超出50萬元部分尚無其他證據可佐，依罪疑惟輕原則，僅得依前揭100年8月31日匯款50萬元之單據及帳戶明細等紀錄，認定英迪氏公司投資金額為50萬元，附此敘明。

8、附表1編號8所示投資人林志成部分：林志成於原審審理時證稱：我個人貸款60萬元，期間有回來的利息，我都再加碼進去投資，我因為投資「本案回收事業」虧損60萬元等語（原審104金訴5卷二第85、87頁）。且林志成先後於99年11月8日、100年4月27日匯款10萬元、47萬元，共計57萬元（計算式：10萬元+47萬元=57萬元）至湯小玲銀行帳戶，有湯小玲聯邦商業銀行帳號000000000000之存摺存款明細表附卷可稽（101他6022卷第308、314反頁），該金額57萬元即「投資本金60萬元扣除以利率5%計算之利息3萬元」（計算式：60萬元×5%=3萬元，60萬元-3萬元=57萬元），堪認林志成個人投資金額為60萬元，而非起訴書認定之100萬元，其差額40萬元部分不予計入。

9、附表1編號6所示投資人楊聲威部分：楊聲威透過陳逸杰等2人交付「本案回收事業」投資款項，本院認定共計20萬元（其投資本金及證據出處詳附表1-6所示）。

10、附表1編號7所示投資人鄭欣瑩部分：鄭欣瑩透過陳逸杰等2人交付「本案回收事業」投資款項，本院認定共計10萬元（其投資本金及證據出處詳附表1-7所示）。

11、附表1編號9所示投資人吳建華、蘇麗華（下稱吳建華等2人）部分：起訴書附表編號9記載吳建華等2人於100年10月16日、100年11月21日、100年11月28日「投資本金」欄分別扣除3萬元、9萬元、14萬元，經查應屬吳建華等2人贖回本金部分，本院將此部分另以「贖回本金」欄記載，俾以完整呈現整體吸金規模（其投資本金及證據出處詳附表1-9所示）。故本院認定吳建華等2人投資金額共計為526萬元（計算式：起訴金額500萬元+3萬元+9萬元+14萬元=526萬元）。

12、附表1編號10所示投資人林佳憓、邱俊傑（下稱林佳憓等2人）部分：林佳憓等2人透過陳逸杰等2人交付「本案回收事業」投資款項，本院認定共計100萬元（其投資本金及證據出處詳附表1-10所示）。

13、附表1編號11所示投資人許婉琪部分：許婉琪透過陳逸杰等2人交付「本案回收事業」投資款項，本院認定共計200萬元（其投資本金及證據出處詳附表1-11所示）。

14、附表1編號12所示投資人呂美玲部分：起訴書附表編號12記載呂美玲於100年1月14日、100年1月14日、100年3月23日、100年5月3日「投資本金」欄分別扣除20萬元、10萬元、50萬元、20萬元，經查應屬呂美玲贖回本金部分，本院將此部分另以「贖回本金」欄記載，俾以完整呈現整體吸金規模（其投資本金及證據出處詳附表1-12所示）。故本院認定呂美玲投資金額共計為260萬元（計算式：起訴金額160萬元+20萬元+10萬元+50萬元+20萬元=260萬元）。

15、附表1編號13所示投資人邱俊榕部分：陳登廷等3人被訴共同對邱俊榕於101年8月14日吸金30萬元部分，前經本院更一審判決不另為無罪諭知，檢察官未上訴第三審而告確定，是此部分不予計入。故本院認定邱俊榕投資金額共計為135萬元（計算式：起訴金額165萬元-30萬元=135萬元）。

16、附表1編號14所示投資人尹順和部分：尹順和透過陳逸杰等2人交付「本案回收事業」投資款項，本院認定共計1,250萬元（其投資本金及證據出處詳附表1-14所示）。

17、附表1編號15所示投資人趙君怡部分：起訴書附表編號15固記載趙君怡分別於101年1月2日、101年2月2日投資本金200萬元、50萬元，小計250萬元。惟查，趙君怡於調詢時供稱：我自己本身投資約200萬元本金，我的公公游禮輝、大姑游雪惠、朋友呂珮玲等人也有透過我來投資等語（102他6022卷232反頁），且呂珮玲於100年8月1日匯入湯小玲帳戶100萬元、游禮輝於100年6月28日匯入張蘭芬（陳逸杰等2人友人）帳戶2筆各50萬元、150萬元、游雪惠於101年1月2日匯入湯小玲帳戶200萬元、游禮輝於101年2月2日匯入湯小玲帳戶50萬元，合計550萬元（計算式：100萬元+50萬元+150萬元+200萬元+50萬元=550萬元），有張蘭芬帳號000000000000之匯款資料影本、湯小玲聯邦商業銀行大業分行帳號000000000000之存摺存款明細表、101年1月2日湯小玲聯邦銀行大業分行帳戶200萬元存款憑條（備註欄為：游雪惠）、101年2月2日湯小玲聯邦銀行大業分行帳戶50萬元存款憑條（備註欄為：游禮輝）在卷可憑（桃檢102他4491卷第22至24頁、102他6022卷第293反、319反頁），足認趙君怡投資金額，除有前述起訴書認定之250萬元外，尚有100年8月1日投資100萬元、於100年6月28日投資50萬元、150萬元部分。故本院認定趙君怡投資金額共計為550萬元（計算式：起訴金額250萬元+100萬元+50萬元+150萬元=550萬元）。

18、附表1編號16所示投資人黃秀卿部分：

(1)起訴書犯罪事實欄記載：陳登廷等3人共同違反非銀行不得經營收受存款業務而非法吸收資金之犯意聯絡，向告訴人陶建宇等人（包括告訴人黃秀卿）吸收資金而非法經營銀行業務，案經黃秀卿等人提出告訴。又起訴書證據並所犯法條欄

一、證據清單及待證事實㈠供述證據編號15，引用告訴人黃秀卿之指訴：「自99年6月起投資電子垃圾共4,717萬元，透過湯小玲交付投資款，並將投資本金留在湯小玲處，湯小玲只匯入利息」等語，作為陳登廷等3人有前揭犯行之證據之一。是陳登廷等3人向黃秀卿非法吸金4,717萬元乙情，既已記載於起訴書犯罪事實欄及證據清單，縱未記載於起訴書附表，仍屬本案起訴事實。

(2)陳登廷等3人所涉共同對黃秀卿吸金4,717萬元，逾2,330萬元部分之2,387萬元（計算式：4,717萬元-2,330萬元=2,387萬元），經本院更一審判決不另為無罪諭知，檢察官未上訴第三審而告確定，是此部分不予計入。故本院認定黃秀卿投資金額共計為2,330萬元（其投資本金及證據出處詳附表1-16所示）。

19、從而，陳逸杰等2人與陳登廷非法經營收受存款業務，向附表1編號1至16所示投資人收取投資款，吸金規模合計為9,101萬元（詳附表1「B欄」所示）。

(三)綜上所述，本案事證明確，陳逸杰等2人犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪：

(一)被告陳逸杰等2人行為後，銀行法於107年1月31日修正公布、同年2月2日生效，同法第125條第1項後段「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，修正理由略以：「鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確等語」。足見銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正或實務見解、法理之明文化，且修正後之法律較有利於行為人，故應適用107年1月31日修正公布、同年2月2日生效之銀行法第125條第1項規定。

(二)核被告陳逸杰等2人所為，均係犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪。

(三)銀行法第29條之1、第29條之條文構成要件內涵，在本質上 即具有反覆、延續性行為之特質，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，均應以一罪論處。

(四)陳逸杰等2人與陳登廷間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(五)刑之減輕事由：

1、刑事妥速審判法第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」。查本案於104年2月5日繫屬原審法院，有原審法院收狀戳章在卷可憑（原審104金訴5卷一第1頁），本案經法院歷次審理，迄至本院114年6月26日宣判時，案件繫屬已逾8年未能判決確定。本院審酌本案訴訟程序之延滯，主要因本案被害人數人，事實及法律關係繁雜，所需調查之人證、事證甚多，並有法律意見爭議及修復式司法尋求爭議一次解決、盡量賠付被害人等問題，且陳逸杰等2人迭經法院歷次審理迄今，均顯無不到庭接受審理而故意延滯之情形，尚無可歸責於陳逸杰等2人之事由，經本院審酌刑事妥速審判法上開規定，就彼等之速審權及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則為客觀判斷，認速審權確已受侵害，且情節重大，有予以適當救濟之必要，爰依刑事妥速審判法第7條規定，對陳逸杰等2人分別減輕其刑。

2、按銀行法第125條之4第2項前段規定，犯同法第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其立法意旨，係為鼓勵犯罪行為人自白認罪，以啟自新，並期訴訟經濟以節約司法資源而設。若無犯罪所得，自無所謂自動繳交全部犯罪所得之問題，解釋上此時只要在偵查中自白，即應認有上開減刑規定之適用。惟所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分就犯罪構成要件為肯定供述之意。所謂犯罪事實之構成要件係包含客觀事實及主觀犯意。而犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯係為遮掩犯罪真相，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，即難謂已為自白（最高法院112年度台上字第1090號、109年度台上字第1491號判決意旨參照）。查陳逸杰等2人雖於偵查中坦承作為陳登廷之投資窗口，邀約附表1-1至1-16所示投資人參與投資並將匯付之投資款項給陳登廷等情，惟陳逸杰於偵查中稱「本案回收事業」係正當投資（101他7761卷一第38反頁），又稱其未向告訴人保證投資一定合法或承諾由其負責（102他6985卷第104頁），且否認就上開投資人主動進行招攬，而係與投資人於閒談中知悉始主動詢問並要求參與投資，相關投資週期、利率計算方式均從陳登廷處轉知投資人，自己亦僅立於投資人角度找人參與，而不認為有涉犯銀行法第29條之1違法吸金之犯行云云（101他7761卷二第42頁、102他6022卷第124至125、127、167頁、102他6985卷第104、158頁、103偵18997卷第48至49、67頁）；湯小玲亦否認有以高利潤向投資人招攬投資「本案回收事業」，一再強調是在閒聊間，被害人等知悉其等獲利而主動表示要參與投資（102他6022卷第85至87、157至160頁、103偵18997卷第67頁）。足徵陳逸杰等2人就所供稱之犯罪事實部分多有避重就輕而意圖減輕罪責之情，是主觀上難謂已坦承違反銀行法犯行，顯非自白，均無銀行法第125條之4第2項前段減刑規定之適用。

3、陳逸杰等2人均已依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑，已無情輕法重之憾；況陳逸杰等2人於本案行為時，為身心健全之成年人，智識程度及社會經驗均無明顯匱乏之虞，當可期其等守法自重，又審酌其等於本案之犯罪情狀，均無不得已而為之情由，難認有何在客觀上足以引起一般同情而可憫恕之情，自無再適用刑法第59條遞減其刑之餘地。

(六)陶建宇於100年4月12日投資金額200萬元（如附表1編號1(1)「C欄」所示）、英迪氏公司投資金額50萬元（如附表1編號5-1「C欄」所示）、趙君怡100年8月1日投資100萬元、100年6月28日投資50萬元、150萬元（如附表1編號15「C欄」所示）及投資人贖回本金金額不應扣除（如附表1編號1(2)、2、3、5(2)、9、12「C欄」）部分，與起訴書記載部分有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。

(七)起訴書附表編號8林志成投資金額，逾60萬元部分（40萬元），屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，與前開論罪部分，有集合犯之實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知（如附表1編號8「E欄」所示）。

三、撤銷改判：

(一)原審未詳加調查剖析各項事證關連，逕以犯罪不能證明，諭知陳逸杰等2人無罪之判決，尚有未洽，檢察官據此提起上訴，指摘原判決不當，就本院前述審理範圍內之部分（其餘部分業經判決確定）為有理由，自應由本院將此部分撤銷，另為適法之判決。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌陳逸杰等2人為謀求一己之利，不顧法令禁制，誘使不特定多數人投資「本案回收事業」，所為對我國金融秩序危害非輕，助長投機風氣，更使投資人蒙受財產損失，其等所為均應予非難。另審酌陳逸杰等2人於原審、本院前審及更一審否認犯行，然於本院更二審、更三審審理時，深知悔意業已坦承全部犯行之犯後態度；陳逸杰等2人有如附表3所示和解賠償情形，已無應沒收犯罪所得；陳逸杰經醫師診斷有憂鬱症傾向及周邊神經病變（本院卷三第49、51頁、卷四第373頁）；陳逸杰提出從事公益紀錄（本院卷四第58至73頁）；並考量其等犯罪動機、目的、手段、分工情形暨投資人以言詞或書面陳述意見；陳逸杰自陳大學畢業，目前有接演出工作，須扶養超過80歲患病之父母；湯小玲自陳大專畢業，開人力派遣公司，須扶養年近90歲患病之母親；陳逸杰等2人夫妻共同扶養2名未成年子女（本院卷三第342頁、卷四第7頁）等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。

(三)緩刑之宣告：陳逸杰前因公共危險案件，經法院判決處有期徒刑3月，於105年11月23日執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；湯小玲前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可查，其等因一時失慮致犯本罪，偶罹刑典，惟均坦承犯行，本院認其等經此偵審程序及罪刑之宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，認對其等宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2款規定，均宣告緩刑4年，以啟自新。又陳逸杰等2人為本案犯行，顯示其等守法觀念不足，為使其等於緩刑期間內，能知所戒惕，導正其行為，並記取本次教訓及督促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，爰再依刑法第74條第2項第4款規定，諭知陳逸杰等2人應各於判決確定後1年內分別向公庫支付如主文所示之金額；及依刑法第74條第2項第5款之規定，向政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體分別提供如主文所示之義務勞務，以促其等澈底悔過，並收矯正及社會防衛之效，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期內付保護管束，俾觀護人得觀其等表現及暫不執行刑罰之成效，惕勵自新。

(四)沒收之說明：

1、銀行法第136條之1關於沒收規定於刑法沒收新制生效後之107年1月31日修正公布，同年2月2日生效，依刑法施行法第10條之3第2項、第11條規定，本案陳逸杰等2人違反銀行法之犯罪所得沒收，自應優先適用銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分(例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等)，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。

2、按銀行法第136條之1所定之「犯罪所得」沒收之規定，其目的在剝奪行為人之不法利得，故自應以行為人因犯罪行為事實上取得支配處分權之犯罪所得為限。又共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意。再刑法第38條之2第1項規定「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同」；所謂「認定顯有困難」係指可預期無法對不法所得及追徵之範圍與價額作出具體確認，或需要不合比例之時間與花費始能查明者。而不法利得之估算，乃是藉由蓋然性之考量，決定行為人獲利之數量，在訴訟上並不採取嚴格證明原則，法院不受法定證據方法與法定調查程序之限制，在不違反論理法則與經驗法則下，法院應本於合義務之裁量，而為不法利得範圍與價額之估算。

3、陳登廷等3人就本案非法吸金總額為9,101萬元，業已詳述如前，然下列金額非陳登廷等3人實際所獲取，自應予扣減：⑴本案業已退回投資人共計1,196萬元之本金（如附表2「B欄」所示）；⑵本案投資款項轉至由陳登廷實際掌控之個人帳戶及其他人頭帳戶內，共計1,694萬元（如附表2「D欄」所示），此部分應計入陳登廷個人犯罪所得，非屬陳登廷等3人共同獲取之犯罪所得。則陳登廷等3人共同獲取之犯罪所得為6,211萬元（計算式：9,101萬元-1,196萬元-1,694萬元=6,211萬元，如附表2「E欄」所示）。按上開規定，有關陳登廷等3人間共同犯罪所得，因分配狀況未臻具體或明確，自應各負平均分擔之責，即陳登廷等3人間各分擔3分之1，故陳逸杰等2人犯罪所得各為2,070萬3,333元（計算式：6,211萬元÷3=2,070萬3,333元，如附表2「F欄」、「G欄」所示）。

4、陳逸杰等2人辯稱：投資款項係匯入湯小玲聯邦商業銀行帳號000000000000帳戶及張蘭芬聯邦商業銀行帳戶，上開帳戶均屬陳登廷之人頭帳戶，渠等就吸收投資款項尚無事實上處分權云云，然查：

(1)如附表1-1至1-16所示投資人均與陳登廷不識，而是直接或間接因陳逸杰等2人關係投資，且觀諸相關投資款絕大部分直接匯入湯小玲聯邦商業銀行帳號000000000000帳戶及帳號000000000000帳戶，互核陳逸杰於偵查中供稱其將自己之華南銀行民生分行帳戶及湯小玲聯邦商業銀行帳號000000000000帳戶用於與陳登廷合作電子垃圾投資案、帳號000000000000帳戶僅湯小玲為自己使用等語（103偵18997卷第107頁），顯見陳逸杰等2人用以非法吸金之工具，係在自身得以掌控之範圍下，並未全然委由陳登廷假手他人。

(2)張蘭芬雖於本院前審審理時證稱，其在聯邦銀行大業分行開設之帳戶，是由陳逸杰陪同申設，連同存摺印章交給陳逸杰保管，提供陳登廷開公司使用等語（本院前審卷二第199反至200反頁），惟無其他證據可徵陳逸杰於取得張蘭芬之帳戶存摺及印章後，即確實交付陳登廷使用，尚難單憑張蘭芬前開證述，遽認張蘭芬之帳戶屬於陳登廷之人頭帳戶。況陳逸杰握有張蘭芬帳戶之存摺、印章，適足以認定該帳戶陳逸杰等2人所掌控，作為吸收投資人款項之用甚明。

(3)參諸湯小玲於調詢時供稱：101年9月迄11月間，陳聯情（陳逸杰之父）帳戶是陳登廷在使用等語（102他6022卷第160反頁），以及趙君怡於原審證稱：陳力豪（陳逸杰之雙生兄弟）及陳聯情之帳戶均是由陳登廷使用等語（原審卷二第51正反頁），顯見如附表1-1至附表1-16所示有少部分投資款間接轉匯至陳聯情、陳力豪銀行帳戶，應可認定屬於陳登廷使用之人頭帳戶無訛。

(4)綜上所陳，如附表1-1至附表1-16所示，扣除前開直接或間接匯入陳登廷及其人頭帳戶（陳聯情、陳力豪）之投資款外，其他金額未見有轉入陳登廷名下帳戶或其所稱之指定帳戶，難認投資人匯入之投資款悉數由陳登廷取得，可徵陳逸杰等2人對該等投資款均有「事實上處分權限」，是陳逸杰等2人上開所辯，尚不足採。

5、陳逸杰等2人共同於案發後與投資人達成和解，並實際給付金額共計4,507萬5,957元（如附表3「總計」欄所示），已逾2人犯罪所得加總4,140萬6,666元（計算式：2,070萬3,333元+2,070萬3,333元=4,140萬6,666元），足達剝奪被告犯罪所得之目的，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳彥章到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法　官　宋松璟