臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

李俊廷

柯炫佑

張晉源

上列上訴人因被告妨害秩序等案件，不服臺灣士林地方法院112年度訴字第418號，中華民國112年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度少連偵字第42號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李俊廷、柯炫佑、張晉源與少年甲○○（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，經臺灣新北地方法院《下稱新北地院》少年法庭裁定交付保護管束）、乙○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，經新北地院少年法庭裁定交付保護管束）及多名真實姓名年籍不詳之人，於112年2月1日18時32分許，參加臺北市○○區○○○路000號前所舉行之廟會活動，因細故與適騎乘車號000-000號普通重型機車經過上址之陳志旭發生口角糾紛，李俊廷、柯炫佑、張晉源、少年甲○○、少年乙○○及多名真實姓名年籍不詳之人竟共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之下手實施、傷害及毀損等犯意聯絡，分別以徒手、少年乙○○並持客觀上可為兇器之三通鼓毆打陳志旭，致陳志旭受有頭部鈍挫傷、臉部、右手及右踝多處擦挫傷等傷害，亦致陳志旭所有之外套夾克、手錶及皮包各1只毀損而不堪使用，足生損害於陳志旭。

二、案經陳志旭訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。

二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得為證據使用。

貳、本院之判斷

一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由

㈠上揭事實，業據證人即告訴人陳志旭於警詢、偵訊證述明確（見士檢112年度少連偵字第42號《下稱少連偵42卷》第101至103、125至127頁）。並有案發現場之行車紀錄器畫面、周圍店家監視器畫面及圍觀民眾提供之手機錄影畫面共12張、現場光碟1片（見少連偵42卷第33至37、107至108頁，光碟置於少連偵42卷末袋內）；原審驗筆錄及所附截圖28張（見原審卷第99至101、103至118頁）；振興醫療財團法人振興醫院112年2月1日振興醫診字第Z0000000000號診斷證明書1份（見少連偵42卷第115頁）；告訴人之傷勢照片、告訴人外套夾克、手錶及皮包毀損照片共7張（見少連偵42卷第109至114頁）在卷可稽，此部分之事實，應堪認定。

㈡按刑法妨害秩序罪章之第149條、第150條於109年1月15日修正公布，於109年1月17日施行，本次修法理由略謂：「不論其在何處、以何種聯絡方式聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之。因上開行為對於社會治安與秩序，均易造成危害，爰修正其構成要件，以符實需。倘三人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能」，可知修法後之刑法第150條，係不論被告以何種方式聚集，倘3人以上在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而有施強暴脅迫之行為，均應依法論處。又本案案發地點為臺北市○○區○○○路000號前之公共場所，位處我國首善之都臺北市市區內，附近遍佈住家民宅等建築物，此乃眾所皆知之事實，且本案發生時周遭人流、車流往來頻繁乙節，有原審勘驗筆錄及所附截圖28張（見原審卷第99至101、103至118頁）在卷可稽，足認被告李俊廷、柯炫佑、張晉源於本案所為，當已波及周邊不特定、多數、隨機之人或物，而造成公眾或他人之恐懼不安並破壞公共秩序及安全無訛。

㈢按刑法第150條第2項之規定，係參考我國實務常見之群聚鬥毆危險行為態樣，慮及行為人意圖供行使之用而攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性液體，抑或於車輛往來之道路上追逐，對往來公眾所造成之生命、身體、健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，認有加重處罰之必要而予增訂。是該條項規定，係就刑法第150條第1項之基本犯罪類型，對於符合該條項第1、2款規定之特殊行為要件得予加重處罰，已就上述刑法第150條第1項犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而成另一獨立之罪名，自屬刑法分則加重之性質。且刑法第150條第1項雖已就首謀、下手實施、在場助勢等行為態樣、參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定，惟如聚集3人以上在公共場所或公眾得出入之場所施暴時，無論首謀、下手實施或在場助勢者中何人攜帶兇器或其他危險物品，均可能因相互利用兇器或其他危險物品，造成破壞公共秩序之危險程度升高，均應認該當於加重條件。經查：

⒈同案少年乙○○持客觀上可為兇器之三通鼓毆打告訴人一情，經其於警詢時供承在卷（見少連偵42卷第51頁），並有前揭案發現場之行車紀錄器畫面、周圍店家監視器畫面及圍觀民眾提供之手機錄影畫面2張（見少連偵42卷第35至36頁）、原審勘驗筆錄及所附截圖6張（見原審卷第114至116頁）在卷可稽。

⒉又少年所持之三通鼓，乃質地堅硬之物，如持以攻擊人身，顯對於人之生命、身體安全構成威脅而具有危險性，自屬兇器，而非屬易燃性、腐蝕性液體如辣椒水等危險物品無疑。

⒊從而，被告3人相互利用同案少年乙○○所持以毆打告訴人之兇器，造成破壞公共秩序之危險程度升高，均該當刑法第150條第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器之加重條件。

㈣另據被告3人於原審、本院均坦承不諱（見原審卷第137、143頁，本院卷第66、94頁），核與同案少年甲○○、乙○○於警詢中之供述（見少連偵42卷第39至41、49至51頁）相符，是認被告3人之任意性自白與事實相符，堪足採認為真實。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告3人之犯行，均堪認定，均應依法論科。

二、罪名

㈠核被告李俊廷、柯炫佑、張晉源所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之下手實施罪；同法第277條第1項之傷害罪；同法354條之毀損他人物品罪。公訴意旨認被告3人係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶「危險物品」在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，依前說明，容有未洽，惟因所引據之起訴法條與本院認定適用之法條相同，自不予變更起訴法條，附此敘明。

㈡按「必要共犯」依其犯罪性質，關於「聚合犯」，即2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行者，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實行或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院109年度台上字第2708號判決意旨參照）。是被告3人與同案少年甲○○、少年乙○○及多名真實姓名年籍不詳之人，就意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之下手實施與傷害、毀損犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。惟其中之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之下手實施罪既以「聚集三人以上」為構成要件，爰均不於主文贅為「共同」文字之記載，併予敘明。

㈢被告3人皆以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段之規定，從重論以刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之下手實施罪。

㈣不依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑之說明

⒈刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑」；同條第2項則規定：「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至2分之1：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險」，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質，惟依上述規定，係稱「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之行為，是否加重其刑，即有自由裁量之權。

⒉本院審酌被告3人所為，固然漠視國家禁制之規定，並影響社會治安與公共秩序，然其等犯罪目的單一、對象特定，並無持續增加等難以控制之情，所生危害程度未擴及告訴人以外之人之傷亡或財產損害，因認本案尚無依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑之必要。

㈤關於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之說明按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。此係就與兒童或少年共同實施犯罪所為加重之概括性規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質。經查：被告3人案發時均為成年人，而同案少年甲○○、乙○○案發時為12歲以上未滿18歲之少年，然據被告李俊廷於本院供稱：我是真的不知道他們是未成年人，臉書有可能關閉個人資料，我跟他們不熟，是朋友聯絡他們等語；被告柯炫佑於本院供稱：我只知道那2個青少年的綽號，平時去宮廟拜拜時認識等語；被告張晉源於本院供稱：我完全不認識那2位少年等語（見本院卷第96頁）。且依卷存之證據資料所示，並無證據證明被告3人已知或得預見同案少年甲○○、乙○○均為未滿18歲之少年，均不依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併予敘明。

㈥關於累犯之說明

⒈按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

⒉本件起訴書、檢察官於原審、本院審理中，未予記載或主張被告李俊廷構成累犯事實、加重其刑事由，檢察官就前階段構成累犯事實未盡實質舉證責任，亦未釋明後階段加重量刑事項，揆諸上開最高法院裁判意旨，本院自無從就此加重事項予以審究。

⒊然基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告李俊廷可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料即可列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照），併此說明。

參、撤銷改判之理由、科刑審酌事項

一、原審因認被告3人之犯行，均事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠被告李俊廷、柯炫佑、張晉源3人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之罪，法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」；所犯刑法第277條第1項之罪，法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」；所犯刑法第354條之罪，法定刑為「2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金」。

㈡被告3人所犯上開3罪，因想像競合犯，而從重論以刑法第150條第2項第1款、第1項後段之罪，然原審就被告3人僅量處該罪之最低法定刑度即有期徒刑6月，未予參酌被告3人另犯之刑法第277條第1項、第354條等2罪之罪責，堪認原判決之量刑，顯有罪刑評價不足之違誤。

二、檢察官上訴指摘原判決未依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑部分，雖無理由，惟其指摘原審量刑過輕，則有理由，是以原判決自屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人徒因宮廟活動，眾人與路過之機車騎士即告訴人發生口角糾紛，竟不思以理性方式處理紛爭，恣意聚眾在公共場所毆打告訴人成傷、毀損告訴人之財物，造成告訴人受有犯罪事實欄所載傷勢及財產上損害，且在公共場所施暴，使路過之民眾受有驚嚇而恐懼不安，危及社會秩序、公共安全造，均應予非難；併審及被告李俊廷有構成累犯之前案紀錄（因毀損犯行，經法院判處有期徒刑2月，於109年3月2日易科罰金執行完畢），及被告張晉源另有刑事犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參；另考量被告3人犯後均坦承犯行，迄未與告訴人達成和解或補償損失等犯後態度，暨被告3人各自之犯罪動機、目的、手段、本案參與程度、告訴人所受傷勢輕重及財產損害程度；兼衡被告3人於本院自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第96至97頁）等一切情狀，分別量處如主文第2至4項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官錢義達提起公訴，檢察官李美金提起上訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官 許永煌