臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

王喬安

選任辯護人

何孟樵律師

上訴人

即被告

李岳宸

選任辯護人

羅文謹律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院112年度訴字第288號，中華民國112年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第1980、4813、5978、5806號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案審判範圍

㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑、沒收事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑、沒收事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑、沒收妥適與否的判斷基礎。

㈡上訴人即被告王喬安之上訴理由狀記載：被告認罪，應適用刑法第59條規定酌減其刑，原審量刑、定執行刑均過重；且原審沒收犯罪所得有誤等情（見本院卷第35至44頁）；並於本案陳稱：僅針對原審判決量刑、沒收上訴，而未針對原審判決之犯罪事實、所犯法條、罪名上訴等語（見本院卷第133、179至180頁）。是認被告王喬安只對原審之科刑、沒收事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就前開上訴範圍妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

㈢上訴人即被告李岳宸之上訴理由狀記載：被告認罪，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且符合刑法第62條前段之自首規定，並應刑法第59條規定酌減其刑，原審量刑、定執行刑均過重等情（見本院卷第23至33頁）；並於本案陳稱：僅針對原審判決量刑上訴，而未針對原審判決之犯罪事實、所犯法條、罪名及沒收上訴等語（見本院卷第103、180頁）。是認被告李岳宸只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就前開上訴範圍妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、被告李岳宸適用毒品危害防制條例第17條第1項規定

㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。

㈡經查：

⒈被告李岳宸於警詢供出毒品來源，因而查獲被告王喬安；雖被告王喬安於警詢時供出綽號「Kevin」、「阿毛」，並未查獲其他正犯或共犯等情，有臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）113年4月19日函文（見本院卷第79頁）在卷可查，是認被告李岳宸所為，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定相符。另被告王喬安無從適用上開規定，併予指明。

⒉又被告李岳宸為原判決附表編號1至5所示販賣第三級毒品犯行，雖供出毒品來源並協助偵查機關追查，然依其犯罪情節，尚無免除其刑之必要，是依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

三、被告王喬安、李岳宸2人均適用毒品危害防制條例第17條第2項規定

㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

㈡經查：被告王喬安、李岳宸2人所犯販賣第三級毒品犯行，業據被告於王喬安、李岳宸2人於警詢、偵訊及原審、本院自白犯罪（見基檢112年度偵字第4813號卷《下稱偵4813卷》第356至360頁，基檢112年度偵字第5806號卷《下稱偵5806卷》第237至244頁，原審卷第44、90頁，本院卷第186頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，被告王喬安減輕其刑、被告李岳宸遞減輕其刑。

四、被告李岳宸及其辯護人主張：被告李岳宸於警詢中主動供出111年9月下旬共同販毒的事實，檢警因而依照被告李岳宸所述，查獲被告李岳宸共犯原判決附表編號1至5犯行，此部分符合自首要件，應依刑法第62條前段規定減輕其刑乙節。惟查：

㈠依據基隆地檢署112年度他字第230號卷附之追查軌跡，可知：員警依據買家蕭廷叡於警詢中指訴、指認共同被告歐鄴勻為111年10月12日晚上販賣第三級毒品K他命之人，再依據查扣之蕭廷叡行動電話內微信對話紀錄，追蹤出車號000-0000號自小客車，查出被告李岳宸於111年8月3日、111年8月4日有駕駛該車之交通違規紀錄，已有被告李岳宸駕駛上開自小客車、同受被告王喬安指揮販毒之高度懷疑。

㈡被告李岳宸於112年6月14日到案（因夜間不訊問），於115年6月15日製作警詢筆錄，並未坦認原判決附表編號1至5之販毒事實。迄至員警追查出被告王喬安、李岳宸及同案被告歐鄴勻持工作機共同販毒之微信對話紀錄（見偵5806卷第173至226頁)，查知該集團為原判決附表編號1至11之販毒事實，檢察官僅為釐清上開3人之分工情狀，始由檢察官逐一提示，以供被告李岳宸指出參與原判決附表編號1至5所示犯行（見偵5806卷第237至242頁)。

㈢從而，被告李岳宸供承共犯原判決附表編號1至5犯行之前，具有偵查權限之檢警機關承辦公務員，業已發覺持用工作機之被告王喬安、李岳宸及同案被告歐鄴勻等人，共犯原判決附表編號1至11之販毒犯行，而檢察官僅為釐清內部分工而提示卷證，供被告李岳宸逐一指認、自白犯行，自不符合於「未發覺之罪自首而受裁判」之要件，不得適用刑法第62條前段之減輕規定。被告李岳宸及其辯護人上開所指，混淆自首與自白之要件，無足採認。

五、被告王喬安、李岳宸2人均不適用刑法第59條規定

㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是以，如別有法定減輕之事由者，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。

㈡經查：被告王喬安為原判決編號1至11所示販賣第三級毒品犯行，被告李岳宸為原判決編號1至5所示販賣第三級毒品犯行，其等行為嚴重影響國人身心健康及社會秩序，並對社會治安產生重大風險，而有立法予以重罰，藉以防制毒品氾濫，澈底根絕毒害之刑事政策考量及必要，被告販賣毒品之經過及犯罪情狀，客觀上不足以引起一般人同情，並無情堪憫恕之情形；另被告李岳宸已依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，被告王喬安、李岳宸2人依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑、遞減輕其刑，亦無科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重之憾，均不得適用刑法第59條之規定酌減其刑。

六、駁回上訴之理由（被告王喬安之科刑上訴部分）

㈠被告王喬安關於科刑上訴部分之上訴意旨略以：被告王喬安均認罪，應適用刑法第59條規定酌減其刑，原審量刑、定執行刑均過重等語。

㈡經查：

⒈量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。

⒉被告王喬安所犯原判決附表編號1至9、11之共同販賣第三級毒品罪（共10罪）、原判決附表編號10之販賣第三級毒品罪，原判決關於量刑部分，載明：依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並審酌被告王喬安應知施用毒品者容易上癮且戒除不易，而毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，復嚴重影響社會治安，亦為公眾所週知，其竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取不法利益，多次販賣毒品（原判決誤載為甲基安非他命，應予更正）牟利，肇生他人施用毒品之來源，不僅戕害國民身心健康，亦有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告王喬安犯後坦承犯行、犯罪動機、目的及方法、販賣毒品所得利益，及被告王喬安學歷高中畢業，現從事餐飲業，未婚無子女，經濟勉持等一切情狀，就其所犯原判決附表編號1至11之各罪，均量處有期徒刑3年8月（共11罪）。復考量被告王喬安之犯罪行為之不法與罪責程度，及對被告王喬安施以矯正之必要性，定其應執行有期徒刑8年。

⒊是以，原審量刑時，業已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。

㈢再者，被告王喬安意圖營利而著手販賣第三毒品給他人，共11次，主觀可非難性高，危害社會秩序，且被告於偵查、原審及本院均坦認犯行；又販賣第三級毒品之法定刑範圍為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，經適用毒品危害防制條條例第17條第2項規定減輕其刑，認原審對被告王喬安所犯11罪，均量處有期徒刑3年8月，核屬低度之宣告刑，並無上訴意旨所指過重之情。

㈣此外，刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。經查：本案被告王喬安所犯11罪均為販賣第三級毒品之相同犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑，而原審宣告有期徒刑3年8月、共11罪，加總刑期已逾30年，原審依法酌定應執行有期徒刑8年，核屬酌定較低之應執行刑，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍不得指摘上開應執行刑之刑度有何不當或違法。

㈤綜上，被告王喬安以適用刑法第59條規定酌減其刑、原審量刑及定執行刑均過重為由提起上訴部分，均無理由，應予駁回。

七、撤銷改判被告李岳宸之科刑部分之理由及科刑審酌事項㈠原審因認被告李岳宸犯原判決附表編號1至5之共同販賣第三級毒品罪（共5罪），依法予以科刑，固非無見，惟查：依據基隆地檢署113年4月19日函覆本院（見本院卷第79頁），可認被告李岳宸供出毒品來源，因而查獲被告王喬安，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，原審未及審酌上情，被告李岳宸上訴指摘原審量刑過重為有理由，另其主張適用刑法第59條規定酌減其刑，則無理由。從而，原判決關於被告李岳宸之科刑部分自屬無可維持，自應由本院關於此部分予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李岳宸明知毒品對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視政府反毒政策宣導及國家禁令，猶於原判決附表編號1至5所載時、地，販賣第三級毒品愷他命予他人，所為將助長毒品流通，應予非難；併審及被告犯後坦承犯行之犯後態度，及其素行、犯罪動機、目的及方法、販賣毒品所得利益、分工之參與情狀；兼衡被告李岳宸於本院自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第188頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之宣告刑、共5罪。

㈢又被告李岳宸所犯上開各罪之罪名與犯罪態樣，均為販賣第三級毒品罪，所侵害國家維護國民健康目的之相同法益，及各次犯罪時間接近，足見數罪對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，考量人之生命有限，刑罰對被告李岳宸造成之痛苦程度隨刑期而遞增，及被告李岳宸復歸社會之可能性，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就被告李岳宸整體犯罪之非難評價等情綜合判斷後，酌定其應執行有期徒刑2年10月。

八、撤銷改判被告王喬安之沒收犯罪所得部分之理由

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

㈡經查：

⒈被告等人為原判決附表編號1至11之犯行，共計所得為新臺幣（下同）2萬3,400元，同案被告歐鄴勻分得其中1,500元，此為被告2人所不爭執。

⒉餘款2萬1,900元（2萬3,400元-1,500元=2萬1,900元)部分：

⑴業據被告王喬安於原審及本院均供稱：11次販毒所得，都是扣除成本後，我與被告李岳宸對分；被告李岳宸每次分得300元，共計3,300元，我的犯罪所得僅有1萬8,600元等語（見原審卷第44頁，本院卷第133、143頁）。核與被告李岳宸於本院供承：這11次我每次都有分到300元等語相符（見本院卷第187頁）。

⑵另遍觀被告李岳宸之歷次供述，雖指明每次分得300元，然未指明次數為何，本院認被告王喬安上開所指，尚非虛妄，且考量被告王喬安之最大利益，認被告王喬安於本案之犯罪所得為1萬8,600元(計算式：2萬1,900元-3,300元=1萬8,600元）。

⑶從而，被告王喬安販賣毒品所得1萬8,600元，雖未扣案，應依刑法第38條之1 第1項、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時時，追徵其價額。

㈢原審依法宣告沒收、追徵被告王喬安之犯罪所得，固非無見，惟未及審酌被告李岳宸於本院供述之上情，尚有未洽，被告王喬安上訴指摘此部分，為有理由，原審此部分自屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判如主文第3項所示沒收、追徵。

九、被告李岳宸及其辯護人主張緩刑乙節。經查：

㈠刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。

㈡經查：被告李岳宸前於112年間，因施用毒品犯行，經臺灣士林地方法院於112年8月2日以111年度士簡字第384號判處有期徒刑3月確定，並於112年10月23日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，是以本案宣判時，被告李岳宸已因另案故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告；且因本院定其應執行有期徒刑2年10月，均不符合上開緩刑之構成要件，本案被告李岳宸不得為緩刑之宣告，併此敘明。

十、移送併辦（臺灣士林地方檢察署112年度偵字第24066號）部分，因本案被告王喬安僅針對原審之科刑、沒收事項提起上訴，原審判決之犯罪事實部分，已不在本院審理範圍，從而，本院更無從審究併案之犯罪事實，自應退予檢察官另行處理，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳宜愔提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官 許永煌