臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

余爾涓

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院113年度易字第938號，中華民國114年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度毒偵字第921號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、依上訴人即被告余爾涓（下稱被告）於刑事上訴狀所載，雖係就原判決之全部不服提起上訴（見本院卷第27頁至第33頁），但於本院準備程序時，明示改僅針對原判決關於施用第一級毒品部分之量刑提起上訴，並撤回除施用第一級毒品量刑以外之上訴（見本院卷第84頁、第87頁），故本院依刑事訴訟法第348條第1項、第3項之規定，僅就原判決關於施用第一級毒品之量刑部分進行審理。

二、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，請考量被告於驗尿後，有去申請喝美沙冬，也答應兒子不會再施用毒品，予以從輕量刑等語。

三、經查：

㈠原判決基於其此部分犯罪事實之認定，論被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。故本院依上開原判決犯罪事實之認定及法律適用，而對被告刑之部分為審理，先予敘明。

㈡刑之加重部分：被告前因①業務侵占案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以103年度審簡字第937號判決判處有期徒刑8月，緩刑4年確定（嗣緩刑經撤銷，應執行有期徒刑8月）；②竊盜案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以105年度易字第804號判決判處有期徒刑4月確定；③違反毒品危害防制條例案件，經基隆地院以106年度訴字第380號判決判處有期徒刑2月、6月，定應執行刑為有期徒刑7月確定；④違反毒品危害防制條例案件，經基隆地院以106年度基簡字第1352號判決判處有期徒刑6月確定；⑤違反毒品危害防制條例案件，經基隆地院以106年度訴字第444號判決判處有期徒刑6月、2月，定應執行刑為有期徒刑7月確定；⑥違反毒品危害防制條例案件，經基隆地院以107年度訴字第230號判決判處有期徒刑6月、2月，定應執行刑為有期徒刑7月確定；⑦詐欺案件，經士林地院以107年度審訴字第291號判決判處有期徒刑1年2月，經本院以107年度金上訴字第41號判決撤銷改判為有期徒刑1年1月確定，上開②至⑤案件經基隆地院以107年度聲字第27號裁定定應執行刑為有期徒刑1年8月確定，上開⑥⑦案件經本院以108年度聲字第1545號裁定定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，與前開①案件接續執行後，於民國109年3月9日縮短刑期假釋出監，嗣假釋經撤銷，應執行有期徒刑1年2月27日，於112年5月5日縮刑執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第38頁至第51頁），可見被告係於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而符合累犯之要件。惟檢察官並未就被告構成累犯之事實為主張及舉證，亦未就被告何以具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等應加重其刑之事項，具體指出證明之方法，參諸最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，即僅將被告上開前案紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，爰不依累犯之規定加重其刑。

㈢上訴駁回之理由：

⒈按法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

⒉原審以被告罪證明確，論處上揭罪名，審酌被告施用毒品之前案紀錄，及其曾受觀察、勒戒處分之執行完畢，竟猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，而再次施用第一級毒品，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；惟慮其犯後坦承犯行，態度尚可，且本件施用毒品係戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低；又考量其素行（含上揭前案紀錄），兼衡其自述之智識程度與家庭經濟生活狀況等一切情狀，就其所為此部分犯行量處有期徒刑7月，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，且具體說明量刑之理由，並已將被告上訴意旨敘及之犯後態度等事由考量在內，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。是在量刑基礎未有變更之情形下，即難逕認原判決之量刑有何不當。

⒊綜上所述，原判決關於被告之量刑尚屬妥適，應予維持。被告所執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林易萱提起公訴，檢察官李海龍到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。