臺灣高等法院107年度金上訴字第41號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度金上訴字第41號

上訴人

即被告

余爾涓

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院107年度審訴字第291號，中華民國107年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第448、4699號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

余爾涓與鈕珍貞（另由臺灣基隆地方檢察署偵辦中）、自稱「韓嘉弘」、真實身分不詳綽號「小K」之陳思銘（均已成年），及其他真實身分不詳詐欺集團已成年之成員，基於3人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由余爾涓於民國106年8月8日至華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）汐止分行開立帳號000000000000號帳戶，並將該帳戶存摺、提款卡、密碼、印章交予「小K」後，其他詐欺集團成員即於106年8月11日8時36分許至同日11時11分許，先後假冒健保局人員、警察、檢察官致電陳素霞，訛稱：陳素霞之健保費未繳款，且該健保卡經常領取高血壓、高血糖、高血脂藥品，並詐領保險金新臺幣（下同）3萬5790元，疑似與詐騙集團勾結，須申請財產資金證明清白云云（並無證據證明余爾涓知悉其他成員致電陳素霞時冒用健保局人員、警察、檢察官等公務員名義），致陳素霞信以為真而陷於錯誤，依指示於106年8月17日15時13分許匯款26萬元至上開華南銀行汐止分行帳戶內。余爾涓則於同日依鈕珍貞指示與「韓嘉弘」在基隆廟口附近等候，待「小K」將上開帳戶提款卡交予「韓嘉弘」後，「韓嘉弘」即轉交余爾涓，余爾涓旋於同日15時51分、52分、53分許以該提款卡，自華南銀行基隆分行設在基隆市○○區○○路000號之自動櫃員機分次提領3萬、3萬、3萬元（合計9萬元），並將領得之款項在基隆市００區００路000巷內樓梯間交予「韓嘉弘」，余爾涓再於2日後在基隆廟口附近自鈕珍貞處取得5千元報酬。

嗣陳素霞發覺受騙，於同日23時30分報警處理，警方同時通報華南銀行，華南銀行旋將該帳戶餘款17萬465元設定圈存，余爾涓及其他詐欺集團成員因而無法領取陳素霞被詐騙匯入之其餘17萬元，警方並循線查悉上情。

理由

證據能力部分：本判決以下引用採為認定被告犯罪事實之證據，檢察官、被告於本院均未爭執證據能力（本院卷第71至74、113頁），復經審酌並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

實體部分：訊據上訴人即被告余爾涓，固坦承依鈕珍貞指示開立前述帳戶，並於上開時間，充當車手提領告訴人陳素霞匯入該帳戶款項中之9萬元後交予韓嘉弘，並自鈕珍貞處取得5千元報酬等情不諱，惟辯稱：只認識鈕珍貞，不知鈕珍貞背後有這麼多人云云。經查：

㈠陳素霞於106年8月11日8時36分許至同日11時11分許，先後接獲假冒健保局人員、警察、檢察官之人致電，以犯罪事實欄所載方式詐騙，因而依指示於106年8月17日15時13分許匯款26萬元至被告上開華南銀行汐止分行帳戶等情，業據證人陳素霞證述綦詳（偵字第448號卷第38至41頁），並有匯款委託書、華南銀行總行106年11月6日營清字第1060112513號函檢送該行前述汐止分行帳戶交易明細在卷可參（偵字第448號卷第34、36、47頁），堪可認定。而上開帳戶為被告於106年8月8日開立；且被告於陳素霞匯款同日之15時51分、52分、53分以提款卡在前述地點各提領3萬元，共計9萬元；陳素霞因覺有異，於同日23時30分報警處理，警方同時通報華南銀行，該行旋將該帳戶餘款17萬465元設定圈存等情，則有前述華南銀行總行106年11月6日檢送之被告開戶資料及交易明細、監視器畫面翻拍照片、金融機構協助詐騙民眾通報疑似警示帳戶通報單，及提款時間、金額、地點明細表在卷可參（偵字第448號卷第34至36頁、基隆市警察局第二分局卷第10至14、21頁），亦堪認定。

㈡被告雖以上詞為辯，惟依證人即共犯鈕珍貞證稱：我告訴被告綽號「小K」的陳思銘在收購銀行存摺；其後「小K」給我1萬5千元，要我、被告及現場的人3人平分，我和被告各拿5千元，另個去現場之人的5千元則是「小K」拿給他的等語（偵字第448號卷第77頁），可徵參與本件詐欺取財者至少有被告、鈕珍貞、「小K」及另位至現場之人等4人。而由被告於警詢供稱：鈕珍貞叫我去開帳戶，我便開設華南銀行汐止分行的帳戶，並將該帳戶存摺、印鑑及提款卡交予「小K」使用；之後「小K」打電話給「韓嘉弘」，叫「韓嘉弘」和我一起去領錢；我知道交帳戶資料給不法集團使用會成為共犯，但因缺錢生活，所以還是提供及幫忙領錢等語（偵字第448號卷第24頁反面至25頁）；於檢察官訊問時供稱：除了鈕珍貞外，我還看過「韓嘉弘」及「小K」；一開始是鈕珍貞介紹我認識，我跟「韓嘉弘」在一起，「小K」聯絡「韓嘉弘」告知領錢的時間、地點，我領完錢交給「韓嘉弘」等語（偵字第448號卷第20、65頁），足認被告為本件詐欺取財犯行時至少接觸鈕珍貞、「韓嘉弘」、「小K」3人。是被告辯稱：不知鈕珍貞背後有這麼多人云云，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。

㈢綜上，足認被告有與鈕珍貞、「韓嘉弘」、「小K」等人共同為詐欺取財犯行甚明。本件事證明確，應依法論科。

論罪：

㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪。

㈡次按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號判例意旨參照）。另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。經查，被告雖非親自實施以電話向陳素霞訛詐之人，然其提供前述帳戶供陳素霞匯款，又擔任提領詐騙所得之工作，則被告與鈕珍貞、韓嘉弘、「小K」、負責撥打電話詐騙陳素霞之其他詐欺集團成員間，既為詐騙陳素霞而彼此分工，堪認被告與上揭人等係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的。依前說明，被告與前述鈕珍貞等人，就上開犯行，自有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈢本件詐欺集團成員雖冒用健保局人員、警察、檢察官等名義向陳素霞詐詐，另構成刑法第339條之4第1項第1款「冒用政府機關或公務員名義犯之」之加重要件，然詐欺集團所採取之詐欺手法多元，非必以冒用公務員方式為之，而被告於本案詐欺犯行分擔之角色乃提供帳戶及領取詐得款項之「車手」，雖知有3人以上之人共同為詐欺取財行為，惟並未與陳素霞有何接觸，難認被告知悉其他共犯係以冒用公務員之手段施行詐術，且復查無其他積極證據足認被告知悉具體之詐欺手法，自無從認被告應就此加重要件共負刑責，併此敘明。又卷內並無事證證明「小K」等人所組之詐欺集團為有結構性之組織，亦無證據證明被告除與「小K」等人共犯本件詐欺取財罪外，尚有持續參與該詐欺集團之意，自亦難認被告違反組織犯罪防制條例，同併此敘明。

撤銷改判之理由、量刑、沒收：

㈠原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：洗錢防制法所稱之「洗錢」行為，依同法第2條之規定，係指：意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。收受、持有或使用他人之特定犯罪所得者而言。又洗錢防制法之立法目的，依同法第1條之規定，係在防制洗錢，打擊犯罪。申言之，即在於防範及制止因特定犯罪所得之不法財物或財產上利益，藉由洗錢行為，使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰，故其所保護之法益為國家對於特定犯罪之追訴及處罰。準此以觀，洗錢防制法第14條第1項洗錢罪之成立，除行為人在客觀上有掩飾或隱匿因自己特定犯罪所得財產或財產上利益之具體作為外，尚須行為人主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當。因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使特定犯罪所得之財物或財產上利益之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權利改變，因而妨礙特定犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對特定犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內（最高法院100年度台上字第6960號、96年度台上字第2453號判決意旨參照）。查被告是提供自身之帳戶供被害人匯入遭詐欺之款項，客觀上並無移轉或變更特定犯罪所得，亦無掩飾或隱匿該犯罪所得之去向、所在等。至被告自該帳戶提領款項，復將款項交予其他詐騙集團成員之舉，乃係屬將其從事詐欺取財之犯罪所得置於本案其他共犯實力支配下之舉，應視為詐欺取財犯罪行為分擔之一部。此部分所為，並非將犯罪所得移轉予共犯以外之人，亦無變更犯罪所得存在狀態以達成掩飾或隱匿之效果，也非將贓款來源或去向合法化，亦非製造金流斷點，妨礙金融秩序，無從掩飾或切斷該財物與詐欺取財犯罪之關聯性，自與洗錢防制法規範之行為要件有間。原審認被告另涉犯洗錢防制法第14條第1項之罪，自有不當。被告上訴以其僅認識鈕珍貞，不知尚有其他共犯云云，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

㈡爰審酌被告正值青壯，不思以正途取財，為圖小利，而為本件犯行，除危害社會治安外，亦侵害陳素霞之財產法益，犯後雖坦承部分犯行，惟迄未與陳素霞和解，賠償其損害，兼衡其生活狀況、智識程度、犯罪分擔程度、犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢沒收：

1.被告提領9萬元，獲得報酬5千元部分：按犯罪所得之沒收或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議）。被告擔任車手所提領詐得款項之9萬元，業已交予其他共犯而非其支配，被告實際獲取之利得僅為其受分配之報酬5千元部分，是僅就此部分依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.被告尚未提領之17萬元部分：查該17萬亦屬被告之犯罪所得，且尚在被告帳戶內，原應諭知沒收，惟因該筆款項業由華南銀行設定圈存。而按金融監督管理委員會依銀行法第45條之2第3項規定訂定之存款帳戶及其疑似不法或顯屬異常交易管理辦法第11條規定：「存款帳戶經通報為警示帳戶，銀行經確認通報原因屬詐財案件，且該帳戶中尚有被害人匯（轉）入之款項未被提領者，應依開戶資料聯絡開戶人，與其協商發還警示帳戶內剩餘款項事宜，如無法聯絡者，得洽請警察機關協尋一個月（第1項）」「銀行依前項辦理，仍無法聯絡開戶人者，應透過匯（轉）出行通知被害人，由被害人檢具下列文件，經銀行依匯（轉）入時間順序逐筆認定其尚未被提領部分，由最後一筆金額往前推算至帳戶餘額為零止，發還警示帳戶內剩餘款項：刑事案件報案三聯單。申請不實致銀行受有損失，由該被害人負一切法律責任之切結書（第2項）」「疑似交易糾紛或案情複雜等案件，不適用第一項至第三項剩餘款項發還之規定，應循司法程序辦理（第5項）」，準此，銀行於案情明確之詐財案件，應依上開規定將警示帳戶內未被提領之被害人匯入款項發還予被害人。查被告上開帳戶經警方通報疑似警示帳戶後，華南銀行即於106年8月17日就餘額17萬465元設定圈存，此有金融機構協助詐騙民眾通報疑似警示帳戶通報單在卷可參（偵字第448號卷第48頁）。而被告上開帳戶於106年8月8日開戶後，在陳素霞匯款前，僅有餘款465元，且除陳素霞匯入之26萬元外，並無其餘款項匯（存）入，亦即於陳素霞匯款後，該帳戶總額為26萬465元，此有前述華南銀行總行106年11月6日號函檢送之該帳戶交易明細可佐（偵字第448號卷第34、36、47頁），則於被告提領9萬元後，所餘17萬465元（業經銀行圈存）中之17萬元自係陳素霞遭詐騙之款項。該17萬元既明確可由華南銀行逕予發還陳素霞，為免諭知沒收後，陳素霞需待本案判決確定，經檢察官執行沒收時，再依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，曠日廢時，爰認無沒收之必要，以利華南銀行儘速依前開規定發還予陳素霞，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。