臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃偉銓

選任辯護人

江曉俊律師

黃光賢律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第350號，中華民國114年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第50875號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案審理範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。檢察官及被告分別提起上訴，檢察官於本院審理時明示僅就刑之部分上訴（見本院卷第68頁審理筆錄），被告於上訴狀及本院審理時均陳明僅就沒收部分上訴（見本院卷第23頁上訴狀、第69頁審理筆錄），是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍限於原判決關於被告刑及沒收之部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）等其他部分。

二、上訴意旨

㈠檢察官上訴意旨略以：原審就被告所涉販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條規定再予酌減其刑，然審酌事項係屬犯罪手段、犯罪所生之危險或損害，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。況被告所犯販賣第三級毒品罪，已依毒品危害防制條例第17條第2項、同條第1項遞減其刑，刑度已大幅降低，刑罰嚴峻程度相對和緩，豈有即使科以減輕後之最低刑度仍嫌過重之理，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要。原審判決復未說明被告犯本案之罪有何等特殊原因、背景或環境，且在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕等理由，逕依刑法第59條規定酌量減輕其刑，實非妥適，請撤銷改判等語。

㈡被告上訴意旨略以：參酌智慧財產及商業法院114年刑智抗字第10號裁定見解，被告固涉犯販賣第三級毒品罪，惟原判決宣告沒收被告所有之手機，係被告一般日常生活所用，主要係用於聯繫親友，內含被告歷年生活照片檔案、與親友之聊天紀錄等個人生活足跡，與犯罪無關，被告與買毒者之對話紀錄與扣案手機內其餘儲存之軟體、檔案相較，僅占極小部分之比例，若逕自沒收扣案手機顯有違比例原則，再者，扣案手機非僅用以供本案犯罪所用之物，復非違禁物，且替代性亦高，縱予沒收所收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，顯欠缺刑法上重要性，亦無沒收必要，從而，原判決關於沒收被告所有手機部分，核有不適用毒品危害防制條例第19條第1項之違誤等語。

三、原判決基於其犯罪事實之認定，論被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。本院依上開原判決犯罪事實之認定及法律適用，而對被告之量刑為審理，先予敘明。

四、刑之減輕事由

㈠毒品危害防制條例第17條第2項按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查、原審及本院均自白犯罪（見偵卷第23至24、150頁、原審卷第50、138頁、本院卷第74頁），爰依前開規定減輕其刑。

㈡毒品危害防制條例第17條第1項按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告於犯後指認其毒品來源為「揚哥」徐紹原（見偵卷第170頁），警方因而循線查獲徐紹原等情，有證人徐紹原於警詢時之證述（見偵卷第219至225頁）、桃園市政府警察局大園分局114年1月21日園警分刑字第1130051163號函暨所附桃園市政府警察局大園分局刑事案件報告書（見偵卷第213至217頁）、桃園市政府警察局大園分局113年12月5日園警分刑字第1130043045號函暨所附被告與「揚哥」間之對話紀錄翻拍照片、證人徐紹原所有之000000000000號帳戶基本資料及交易明細（見偵卷第167頁、173頁、178至185頁）、車號0000-00號車輛照片及路徑監視器照片（見偵卷第200、270頁）、車號000-0000號車輛之詳細資料報表（見偵卷第200、272頁）等證據在卷可佐，而徐紹原業經另案起訴判刑，亦有臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第7200號起訴書、原審法院114年度原訴字第44號刑事判決（見原審卷第116至119頁、本院卷第51至56頁）附卷可憑，堪認本案被告符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，惟審酌被告所為販賣第三級毒品依托咪酯之犯行，危害社會治安及國民健康，且有侵害社會法益之效應，不予免除其刑，爰依上開規定遞減其刑。

㈢刑法第59條

⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂之「犯罪之情狀可憫恕」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院95年度台上字第6157號、111年度台上字第5237號、112年度台上字第977號判決要旨參照）。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。

⒉按販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣含有第三級毒品依托咪酯之煙彈2顆，固值非難，然衡酌交易次數僅1次、交易對象僅1人，交易總額僅1,200元，交易煙彈數量甚微，交易金額亦不高，屬小額交易，對社會治安之危害，尚未造成無可彌補之鉅大危害，參以被告於案發時年紀尚輕，係受家庭經濟等因素影響而為本案犯行（見原審卷第50、139至140頁），犯後始終坦承犯行並配合查獲上游，協助杜絕毒品來源，依被告本案犯行之犯罪情節及其惡性，縱然對被告科以依上開減刑條件減輕後之最低度刑，猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，尚足以引起一般人之同情，容有堪予憫恕之處，爰依刑法第59條之規定再予酌量減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡，並依刑法第71條第2項規定遞減之。

五、駁回上訴之理由

㈠按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。又按刑法第59條之規定，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院96年度台非字第5號判決意旨參照）；原判決就被告於本案所犯情節，何以符合刑法第59條酌量減輕其刑之要件，業已具體論述，並經本院補充說明如上，經核並無違反比例原則之情，難謂有何違法或不當之處。原審審酌被告為貪圖不法利得而為本案犯行，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，所為應予非難，兼衡被告自始至終均坦承犯行之犯後態度、被告品行、自述之智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑11月，客觀上並無明顯濫用自由裁量權限或輕重失衡之情形，與被告之罪責程度相當，核屬原審法院量刑職權之適法行使，與罪刑相當原則無悖。檢察官上訴以前詞主張應無刑法第59條規定之適用、指摘原審量刑不當，為無理由。

㈡原判決就沒收部分說明：被告因本案販賣第三級毒品之犯行，共計獲得1,200元之報酬，為其犯罪所得，既未經扣案，依刑法第38條之1第1項、第3項規定，依法諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如原判決附表所示之手機1支，為被告所有，用以與買家聯絡本案毒品交易之物乙節，業經被告供承在卷（見原審卷第137頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。經核原審判決此部分之論斷均無違誤，所為沒收諭知於法有據。

㈢被告上訴意旨固以前詞主張購毒對話紀錄僅占手機內極小比例，該手機非僅用以供本案犯罪所用之物，沒收有違比例原則、無沒收必要，亦欠缺刑法上重要性云云。然查：

⒈刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第2項等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如刑法第38條第2項、第38條之1第1項。

⒉刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」就「供犯罪所用之物」係規定「屬於犯罪行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則。而毒品危害防制條例第19條第1項則係規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，改採絕對義務沒收原則，顯就「供犯罪所用之物」另設特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。又毒品危害防制條例第19條第1項明訂「其供犯罪所用之『物』，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，扣案手機既係被告用以與買家聯繫本案毒品交易之「物」，符合上開規定，核屬絕對義務沒收之物，無斟酌沒收必要性或刑法上重要性之餘地；原審適用毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收扣案手機，並無違誤。被告上訴意旨雖援引智慧財產及商業法院裁定見解，然另案既非販賣毒品案件，所援引之法律規定有異，本無從比附援引；被告上訴以前詞指摘原判決沒收手機不當，為無理由。

㈣綜上，檢察官及被告執前詞提起上訴，分別指摘原審量刑及沒收部分不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉繡慈、吳秉林提起公訴，檢察官鄭芸提起上訴，

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。