最高法院刑事判決

上訴人

劉銘詰

選任辯護人

路春鴻律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月30日第二審判決（111年度上訴字第2177號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第16462號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。原審以上訴人劉銘詰明示僅就第一審之科刑事項部分提起上訴，因認上訴人對於本案犯罪事實、所犯法條、論罪及沒收部分之認定，均無爭執，而僅以第一審判決量刑妥適與否為審理範圍，乃逕援引第一審判決關於事實、證據及論罪之記載，撤銷第一審判決論處上訴人非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（尚想像競合犯非法製造子彈、非法製造槍砲主要組成零件等罪）部分刑之諭知，改判上訴人如原判決主文第2項所示之刑，並諭知併科之罰金易服勞役之折算標準。已敘述憑以認定及審酌之依據及理由。

三、上訴意旨略以：

㈠本案承辦員警羅翊予於第一審證稱伊於執行搜索時，方由上訴人口中知道搜索之處所，1樓是上訴人之工廠，2樓是上訴人之住家，製作偵查報告時，只是單純從網路上撈資料，沒有進一步去查證上訴人從事何行業等語，上開承辦員警之隊長詹木順於第一審則證稱伊由偵查報告確認上訴人住在所附照片顯示之處所，伊未對羅翊予有其他指示；羅翊予到達現場時才知道是上訴人之工廠，上訴人放置槍枝之處所，是位於現場2樓之一間小房間，並非隱密之密室；伊所查扣之物品，乃依上訴人之提供而為，上訴人於拿出槍枝後，尚就伊之詢問說明以哪些工具如何弄槍等語。顯示員警就上訴人是否有改造槍枝之行為，事前並未掌握可據為關聯性判斷之事證。原判決認員警搜索查獲上訴人本件犯行前，已獲確切之根據得有合理之可疑，上訴人縱於員警執行搜索前，主動陳明具有本件改造槍枝之犯行，並帶警起出扣案之槍、彈等，仍與自首之要件不合，就有利於上訴人自首認定之證據未加取捨判斷，詳述理由，自有證據調查未盡及理由不備之違法。

㈡原判決既認刑法第59條之酌量減輕其刑，其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，亦認第一審判決認定上訴人無犯罪前案、自身精神疾病、製造之槍彈未外流供自己或他人犯罪使用、未有藉此獲利等審酌事項，均屬實情，惟卻認為上開審酌事項，俱屬刑法第57條中有關被告犯罪動機、目的、被告之生活狀況、犯罪所生損害以及犯罪後之態度等量刑事項，並非犯罪之特殊原因或環境等事由，進而認為第一審裁量審酌事由及所為有利量刑因子之審酌事項，俱非屬客觀上足以引起一般同情之情形，而無刑法第59條之適用，先認為科刑應審酌刑法第57條所定10款事由，卻又於適用刑法第59條時予以切割，其論證方法已有前後矛盾之違誤。上訴人雖於網路購買道具槍、裝飾彈予以改造，但改造後未曾將之流出，只收藏於自家工作室內把玩，更未曾對外彰顯、使用之，乃因個性害怕人群又不善社交，才會有此行為以獲取內心之成就感，舒緩憂鬱症等精神疾病，何以原審武斷認定上訴人主觀具有惡性，將有利於上訴人之量刑因子均棄置不論，不當連結毫無判斷基礎之長期持有即具主觀惡性重大，且認為上訴人無犯罪情狀可為憫恕，所犯之罪無過苛或情輕法重之情形而科處重刑，顯然違反比例、平等及罪刑相當等原則云云。

四、自首須對於未發覺之罪為之而受裁判者始克當之，故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自承犯罪，並接受裁判為要件。而所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵（調）查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。且發覺犯罪事實，祇須有偵（調）查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之全部內容為必要。原判決關於上訴人是否合於自首之要件，已依證據調查之結果，載敘：本案係員警先經網路蒐證，發覺上訴人密集透過購物網站平台購買槍械彈藥改造之主要零組件（如模型槍、底火、金屬撞針座、操作槍……等）及相關改造工具（如機械絞刀、電鑽支架、迷你銑床、磨削銑削拋光工具、電動刻磨機、旋轉座刀……等）等物，且由通訊軟體查得上訴人使用門號圖像為持有長槍狀態等情事，因而合理懷疑上訴人涉嫌製造槍彈等不法犯行，遂持該等網頁畫面、購物網站會員資料、交易紀錄、內政部警政署刑事警察局有關改造槍枝之文獻及專報摘要，以及其他足以特定搜索對象與地點之相關資料等事證，向第一審法院聲請核發搜索票，因而查獲本案等情，已據證人即參與搜索之員警羅翊予、詹木順於第一審審理中證述明確，並有本案搜索票可稽，且據第一審核閱該聲請搜索之案卷無訛。足見員警依據其蒐證所掌握之上述客觀性證據，已可建構上訴人涉及改造槍枝案件之緊密關聯，始報請檢察官許可後，向第一審法院聲請搜索票，而第一審法院依刑事訴訟法第122條第1項之規定審核後，亦認為員警蒐證而得之資料，可以合理相信犯罪之人、事、物存在，因而據以核發搜索票准予搜索。是本案承辦員警具有「有確切之根據得合理之可疑」，顯非「單純主觀上之懷疑」，上訴人縱於員警執行搜索前，主動陳明具有本件改造槍枝之犯行，並帶警起出扣案之槍彈，然本件既屬合法搜索，依卷內事證，扣案之槍彈又是在上訴人住家2樓工作室內起出，並無難以查得之情形，堪認員警若自行執行搜索，亦會搜索扣得本案槍彈，自與自首之要件不符等旨（見原判決第2至4頁）。原判決因而未適用刑法第62條規定減輕其刑，尚無不合，已難任意指為違法。抑且，依刑法第62條前段規定，自首僅係得減輕其刑，並非必減，為法院得依職權自由裁量之事項。原判決依相關事證整體判斷上訴人犯行查獲經過情形後，既未依上開規定減輕其刑，則關於是否為自首之論敘於判決即難謂有影響。上訴人此部分上訴意旨砌詞指摘原判決未適用自首規定減刑，顯就同一事項持不同見解，任意爭執，並非第三審上訴之適法理由。

五、刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意下列事項（共10款）為科刑輕重之標準，兩者適用上固有區別，惟所稱「犯罪之情狀」與「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等可堪憫恕之事由，以為判斷。故適用同法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。至量刑輕重，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌同法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決就上訴人所為不能適用刑法第59條規定減輕其刑，已析論：第一審判決就上訴人所為依刑法第59條規定減輕其刑，所引述上訴人無犯罪前案紀錄、自身精神疾病、不善社交、製造之槍彈未外流供自己或他人犯罪使用、未有藉此獲利等情形，胥屬同法第57條量刑審酌之事項，既與其不法製造具殺傷力槍彈之犯罪間毫無正當合理之連結，客觀上又不足以引起一般之同情，僅可為法定刑內從輕科刑之標準。衡以槍彈為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，及槍砲彈藥刀械管制條例維護社會秩序、保障人民生命財產安全之立法目的，上訴人所為在使原不具殺傷力之仿造槍枝成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝，此時製造行為即已然完成而既遂，故其後再另以其他仿造之槍枝，同樣改造使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝，按此模式，逐一製造完成8枝具殺傷力之改造槍枝，一般社會通念咸認係一再違犯，主觀上具相當之惡性；其自民國107年至108年間製造槍枝及子彈等時起至110年3月24日為警搜索查獲為止，歷時並非短暫，其間從無主動向警自首並報繳槍彈而非法持有之等情，與本件所犯之罪法定最輕本刑為5年以上有期徒刑相較，尚無情輕法重，即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過苛之情形，第一審未一併審酌上情而整體觀察，遽依刑法第59條規定酌減其刑，於法不合。本件雖係被告（即上訴人）提起上訴，然因原判決有上述適用法律錯誤之情，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，無不利益變更禁止原則之適用等旨。復就刑之酌科，說明審酌上訴人明知具有殺傷力之槍枝存有高度之危險性，為政府嚴禁之違禁物，竟仍非法製造具有殺傷力之槍枝，對於社會治安及人身安全所造成潛在之危害甚鉅，所為實非可取，遑論其製造完成上開8枝槍枝，益見其主觀上具一再違犯之惡性，且上訴人併製造具殺傷力之子彈共19顆、槍枝之主要組成零件槍管成品2支，於製成後持有直至本件為警搜索查獲為止，所歷期間並非短暫，本應嚴加問責，但念及上訴人並無刑事前案紀錄，又始終坦承犯行，配合員警搜索交出扣案物品，深表悔意，且無證據證明上訴人曾持槍從事其他不法行為，暨考量其犯罪之動機、目的、使用之工具、手段，其罹有廣泛性焦慮症、學歷為高職畢業，從事船用五金貿易，已婚，育有3名未成年子女等一切情狀而為刑之量定（見原判決第4至6頁、第8頁）。即已就本件何以並無犯罪情狀顯可憫恕、科以最低刑度猶嫌過重之情形，如何不應依刑法第59條之規定酌減，而以第一審依該規定減輕其刑，有適用法條不當之情形，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知上訴人較重於第一審判決之刑度，暨以行為人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條所列各款事項而為刑罰之裁量等項，依憑調查辯論之結果詳予闡述，於法並無不合，所量定之刑罰，亦已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上未逾越法定刑度，與比例、平等、罪刑相當等原則無何扞格，復無理由欠備或矛盾之失。俱屬事實審法院正當行使其量刑職權之範疇，不容任意指摘為違法。

六、以上及其餘上訴意旨無非就原判決明白之論斷，及刑罰裁量職權之適法行使，持憑己見漫為指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法　官 林勤純