臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

徐偉軒

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴緝字第101號，中華民國115年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵緝字第1538號、106年度偵字第16861號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本院審理範圍：依上訴人即被告徐偉軒（下稱被告）於刑事上訴理由狀、本院審判程序均明示僅就原判決之量刑部分提起上訴（見本院審上訴卷第19至31頁；本院卷第22頁），故被告業已明示僅就原判決之刑（含定應執行刑）部分提起上訴，本院依刑事訴訟法第348條第1項、第3項之規定，僅就原判決關於量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分（如原判決書所載）非本院審判範圍。

二、被告上訴意旨略以：我犯罪參與程度、分工情節較為低度，我並非詐欺集團核心角色，犯行應非重大，本件詐欺機房運作不久後就遭查獲，犯罪期間非長、造成財產法益侵害結果非過於重大，我未因本件犯罪行為獲有任何利益，也於大陸地區受有期徒刑6年執行完畢，我犯後態度良好，無再犯可能性，我有正當工作，努力復歸社會，請依刑法第59條減輕並免除全部應執行刑等語。

三、經查：

㈠原判決認定被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。本院基於上開犯罪事實及法律適用，對於被告量刑部分為審理，先予敘明。

㈡刑之減輕事由暨新舊法比較：

⒈按刑法第339條之4雖於民國112年5月31日修正公布施行，並於同年6月2日生效，惟修正後之刑法第339條之4僅增訂該條第1項第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。」有關同條項第2款及法定刑度均未修正，並無改變構成要件之內容，亦未變更處罰之輕重，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第339條之4第1項第2款之規定。

⒉詐欺犯罪危害防制條例部分：

①被告本件行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布，除第19、20、22、24條、第39條第2項至第5項、第40條第1項第6款之施行日期由行政院定之外，其餘均於同年8月2日生效（下稱修正前詐欺犯罪危害防制條例），後再於115年1月21日修正公布，並於115年1月23日生效（下稱修正後詐欺犯罪危害防制條例），修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條規定：「犯刑法第三百三十九條之四之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣五百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。」，修正後詐欺犯罪危害防制條例第43條規定：「犯刑法第三百三十九條之四之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一千萬元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五億元以下罰金。」，詐欺犯罪危害防制條例所增訂之前揭加重條件，係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質，此乃被告行為時所無之處罰，即無新舊法比較之問題，而應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地，本件即不得適用修正前或修正後之詐欺犯罪危害防制條例第43條之規定（最高法院113年度台上字第3358號判決意旨參照）。

②修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項、第2項規定：「（第1項）犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。（第2項）前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」修正前僅須行為人在偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行並自動繳交犯罪所得，即可獲邀減刑寬典，且法院無減刑與否之裁量權限；修正後則須行為人在偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行，並於一定期間內支付與被害人達成調解或和解之全部金額，始能獲邀減刑寬典，且法院對於減刑與否具有裁量空間。修正後將修正前法律之「應減」改為「得減」，且行為人因調解或和解所支付之賠償，未必少於舊法所規定之犯罪所得，行為人因而負有迅速填補詐欺犯罪被害人財產損害之責，難再因自動繳交與詐欺犯罪被害人所受損害顯不相當之犯罪所得，即能獲得減刑處遇，修正後法律並無較有利於被告。經修正前後比較結果，應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定。

③被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之罪為詐欺犯罪危害防制條例所定之詐欺犯罪，被告於偵查、原審及本院審理時均坦承加重詐欺取財犯行，且未見其本件獲有何犯罪所得，自無繳回犯罪所得之問題，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。

⒊本件無刑法第59條適用：刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又刑法第339條之4之立法理由，乃認近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以普通詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性。參酌德國等外國立法例，均對於特殊型態之詐欺犯罪定有獨立處罰規定，爰增訂加重詐欺罪，並考量此等特殊詐欺型態行為之惡性、對於社會影響及刑法各罪衡平，將本罪法定刑定為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，且處罰未遂犯。而多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照刑法第222條第1項第1款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為加重處罰事由。則本條既新增未久，其法定刑度符合最新主流民意，更應從嚴適用刑法第59條(參見最高法院109年度台上字第2001號判決意旨參照)。經查，被告參與詐騙集團而擔任一線詐欺工作，雖自稱尚未獲得報酬，然所為使詐騙集團更加氾濫，對於國際社會秩序影響甚鉅，客觀上亦無事證可認其本案參與財產犯罪、詐取他人金錢以謀不勞而獲之行為係出於顯可憫恕之情狀及原因，況其所為犯行業依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑之處斷刑界限，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。是被告此部分上訴主張，並無可採。

㈢上訴駁回之理由（即原判決就被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪共14罪之宣告刑）：量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。原審以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，本應依循正途工作以獲取穩定經濟收入，竟因圖謀非法所得而參與跨國詐騙案件，其價值觀念顯有偏差，使大陸地區被害人上當受騙，已破壞人際間信賴與安全秩序，應予非難；惟念被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可，復衡諸被告犯罪之動機、目的、手段、品行，自述之智識程度、經濟及生活等一切情狀，分別就本件14罪各均量處有期徒刑1年，其就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。是被告上訴後，量刑因子並未見有何變動，被告仍執前詞就宣告刑部分提起上訴，指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。

㈣撤銷改判之理由（定應執行刑部分）：

⒈按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。所謂「分別宣告其罪之刑」及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪刑及定其應執行之刑而言（最高法院86年度台非字第297號刑事判決意旨參照）。基此，數罪併罰雖於同一判決「定其應執行之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告其罪之刑」並非不可分，並無罪刑不可分原則之適用。如原判決所宣告罪刑，其上訴無理由應駁回，僅因執行刑有誤，可將執行刑改判，其他罪刑部分駁回上訴（最高法院36年度民刑庭庭長決議參照）。原審對被告所犯各罪之科刑，並無違誤，應予維持，已如前述，惟按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑罰目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。至數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨參照）。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑。

⒉查原審就被告所犯14罪，定應執行刑為有期徒刑6年8月，在各刑之最長期1年以上，各刑合併之刑期14年以下，合於外部性界限，固非無見。惟查被告本件所犯14罪，其犯罪時間均為105年3月上旬至同月26日即遭員警查獲，此有105年4月17日刑事警察局國際刑警科偵辦國人彭依國等19人涉嫌於馬來西亞從事跨境電信詐騙集團案偵查報告1分在卷可參（見105他2286卷一第2至4頁），其犯罪時間未達一月即遭查獲，且地點均係在馬來西亞機房，可認其犯行具有時空密接性；且被告上開犯行所侵害者均為同性質法益，刑事不法並未因之層升，責任非難重複之程度較高，法益侵害之加重效應遞減，如以實質累加方式定執行刑，則所科處之總刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當原則，於定其應執行刑時，亦有必要審究上情，妥適量處。原審於定刑時未具體斟酌衡量被告各次犯行之時間、空間密接性及造成全部損害之程度，即定其應執行刑為有期徒刑6年8月，其就本案整體犯罪之非難評價，似有未洽。被告執前詞提起上訴，為有理由，自應由本院關於被告之應執行刑部分予以撤銷改判。

⒊本院審酌被告本案詐欺之方式、期間，以及被害人遭詐騙之金額，暨斟酌其所犯各罪，均係參與同一詐欺集團分別於一定期間內所為詐騙行為，各罪時間間隔不大，犯罪類型相同，各罪所擔任角色同一，其責任非難重複程度較高，就其所犯各罪衡以其應受非難及矯治之程度、刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，及被告因本案經逮捕、羈押之強制處分等拘束人身自由之日數、復歸社會之可能性等整體非難評價，兼衡罪刑相當、公平、比例等量刑原則，定如主文第二項所示之應執行刑。

⒋再按在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條定有明文。該條但書所謂「免其刑之執行」，係指免其依我國法所處之刑之執行而言，法文用「得」字，則免執行與否及應免其全部或一部之執行，應由法院自由裁量。查被告因同一詐欺犯罪事實，前經大陸地區廣東省高級人民法院判處有期徒刑6年，併科罰金人民幣3萬元確定，於111年3月24日刑期全部執行完畢等情，此經被告供述在卷，並有上揭判決書、釋放證明書在卷可憑（見原審卷第69頁），可見被告前揭犯行，已在大陸地區受刑之執行，依上開釋放證明書記載：被告之服刑期間無加減情況，實際執行6年等情，應已可達成一定犯行懲儆之效果，且被告於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，堪認已見悔意，復兼衡我國刑法第77條第1項假釋規定為：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」等情，對照被告因加重詐欺受本院宣告有期徒刑6年，其實際執行之刑期已逾二分之一假釋門檻甚多等情，若本案再予全部執行或一部執行，不免使被告就同一犯行承受過當之處罰，亦與國家刑事政策不符。故衡酌被告於我國因本案經逮捕、羈押之強制處分等拘束人身自由之日數（按：前於111年5月4日因通緝而經內政部警政署航空警察局逮捕後旋於當日由檢察官釋放，又於114年10月27日因通緝經內政部警政署航空警察局逮捕後經原審裁定羈押，直至114年12月16日釋放，合計52日，有內政部警政署航空警察局111年5月4日通緝案件移送書、114年10月27日解送人犯報告書、原審114年10月27日押票、原審於114年12月16日當庭釋放被告通知書，見111偵緝1538第3頁，原審卷第5、45、115頁），認本案應免其有期徒刑6年之執行為當，爰依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條但書規定，併宣告免其有期徒刑6年之執行。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。

本案經檢察官張健偉提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。