臺灣高等法院八十八年度上訴字第三二五四號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十八年度上訴字第三二五四號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

林正杰

右列上訴人因違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第二一０八號，中華民國八十八年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第九七三七號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○綽號「阿義」，有竊盜、恐嚇等前科，其中於民國（下同）八十三年間因肅清煙毒條例等案件，經法院判處應執行有期徒刑三年七月，於八十五年七月六日縮短刑期假釋出監，嗣於八十七年八月二十七日縮刑假釋期滿執行完畢。竟於假釋期間仍不知悔改，復基於販賣毒品海洛因圖利之概括犯意，先於八十七年五月二日晚間，在臺北縣板橋市○○街附近，以每一小包毒品海洛因新臺幣（下同）二千元之價格，販賣予綽號「阿國」之甲○○。甲○○嗣於八十七年五月四日下午三時四十分許，在臺北市○○區○○路二段五０四巷十五號十二樓為警查獲持有毒品海洛因，乃主動供承於同年五月二日晚間在板橋市○○街附近以二千元向乙○○購買毒品海洛因之事實，甲○○繼於同年五月九日下午配合員警，先以電話聯絡乙○○之0000000000號行動電話，表示欲購買海洛因，雙方於電話中約妥買價五千元，乙○○並於電話中指定在板橋市○○路與文化路交岔路口之德州炸雞店前交易，當日下午四時三十分許，乙○○持毒品海洛因三包（檢驗後淨重共０．八公克、包裝重共０．七三公克）、化學合成麻醉藥品安非他命一包（毛重０．九公克、淨重０．七公克）、注射針筒三支，將其中海洛因及安非他命各一包、及注射針筒二支交予其同行女友丙○○持有，由乙○○駕駛車號ＷＪ─八四七０號自用小客車，至上開約定地點欲販賣海洛因予甲○○時，當場為警查獲而未遂，並分別自乙○○與丙○○身上扣得上開海洛因、安非他命、及注射針筒等物。繼由乙○○帶同員警至其板橋市○○路八十五巷一號二樓二一七室租處另查獲毒品海洛因七包（檢驗後淨重共一一．七八公克、包裝重共三．二五公克）、及分裝毒品所用之電子秤一台。

二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○對其於前揭時地為警查獲持有毒品海洛因之事實固坦承不諱，惟矢口否認有販賣毒品海洛因之犯行，先後於原審及本院辯稱：伊僅曾與甲○○合資向他人購買海洛因來施用，不曾販賣海洛因給甲○○，甲○○前欠伊一萬元，被抓當天係甲○○打電話稱只有五千元要先還伊，伊並非要賣海洛因給甲○○，伊到約定地點一下車便被警察抓，伊身上及住處之海洛因均係自己施用的，係伊主動帶員警至板橋市○○路租處起出海洛因，伊絕未販賣海洛因，電子秤是朋友的云云。

二、然查，前揭事實業經被告乙○○於警訊供稱：因毒癮很重，被查獲之毒品一部分是供己施打，一部分賣給別人牟利，伊自八十六年七月間開始施打毒品，因開銷太大，所以從八十七年三月底開始販賣毒品，毒品係向一綽號「多歲」之中年男子購買，每次買三錢或五錢，價格一萬五千元，購得後再自行摻些葡萄糖，分裝小包賣出，有綽號「阿國」（即甲○○）之人向伊購買毒品等語（見偵查卷第六頁背面至第七頁）。其於偵查中檢察官初訊時亦坦承：有販賣海洛因，於（八十七年）五月初在板橋雙十路與文化路口以一小包賣給「阿國」，．．．扣案之電子秤係販賣海洛因所用等語（見偵查卷第三十頁背面至第三十一頁、第三十二頁）。

三、次查，證人甲○○於警訊時陳稱：伊比照以前與綽號「阿義」男子（即被告）見面之方式，先打被告0000000000號行動電話，伊想被告會和以前一樣約伊在板橋市○○街見面．．．伊於（八十七年五月）九日下午引導警方人員在板橋市○○路與雙十路口查獲之乙○○即係賣海洛因給伊之人無誤，伊向乙○○買過一次海洛因，一小包約二千元等語（見偵查卷第十頁至第十一頁）。其於偵查中復結證稱：伊於八十七年五月二日晚間，在板橋市○○街附近，向被告買一包海洛因二千元，當時被告一人前來，並留下0000000000號行動電話號碼給伊，（五月九日）伊配合警方打電話給被告，說要跟他買海洛因，被告說好，並且約定買五千元，及約好時間地點，待至約定地點員警在伊旁邊，被告依約過來後伊假裝要拿錢給被告，被告即拿一包海洛因出來，警察便立刻將其捉住等語（見偵查卷第五十八頁背面至第五十九頁）。而與被告同時為警查獲之丙○○於警偵、原審及本院中亦供稱：員警在其身上查扣之海洛因、安非他命各一包、注射針筒二支均係被告放在伊身上的，當日伊與被告見面時，被告將海洛因用衛生紙包著拿給伊，說是等一下要給一位朋友的，去之前有與他朋友打電話聯絡，電話中好像有提到沒那麼多錢．．我向他要（毒品）時，他會給我等語（見偵查卷第八頁至第九頁、第三十二頁、原審八十八年一月五日訊問筆錄及本院八十八年十月六日訊問筆錄）。證人甲○○與被告夙無嫌隙，為被告所不否認，衡諸常情證人應無甘冒偽證罪之風險，無端設詞構陷被告之理。

四、又查被告與丙○○為警查獲時所扣得之白色粉末三包，及員警嗣於被告租處查扣之白色粉末七包，經送法務部調查局檢驗結果，確認均係毒品海洛因，其中三包檢驗後淨重共０．八公克、包裝重共０．七三公克，另七包檢驗後淨重共一一．七八公克、包裝重共三．二五公克，有該局八十七年六月十六日（８７）000000000號鑑定通知書一紙在卷可稽。此外復有在被告租處為警查獲被告用以分裝毒品所用之電子秤一台扣案可資佐證。

五、再查，被告於偵查中檢察官第二次提訊時翻異前供，改稱：係與朋友合資幫朋友買二次，時間在三月底至五月初，二次時間相差一個多月，地點在板橋雙十路與文化路口處，伊幫甲○○（綽號阿國）買一次，每次一包價錢五千元．．．丙○○為警查獲時身上之海洛因不知是誰的云云（見偵查卷第五十二頁背面至第五十三頁）。其至原審調查時又辯稱：丙○○為警查獲時身上之海洛因、安非他命、針筒等係伊所有，租處查獲之電子秤係自己使用，被查獲當日係甲○○約伊要還錢給伊，甲○○欠伊五萬元，伊不記得偵訊時說過的話，伊僅與甲○○合資購買過海洛因一次云云（見原審八十七年十二月二十二日訊問筆錄）於本院調查時復又供稱：（你女友阿玉在警訊、偵查中也都承認是你拿給她？）沒有，是她叫我擔下來。我沒有販賣．．，秤是別人寄放在我這．．，甲○○亂說的，他欠我錢不還，還咬我．．，我跟他沒有仇恨云云（見本院八十八年十一月十日訊問筆錄）。其供述明顯反覆，前後不一。且其於警訊及偵查中均未曾供稱與甲○○合夥出資購買海洛因，及為警查獲當日係甲○○要返還所欠款項等情，至原審調查時始以之為辯解，甲○○於原審調查時雖亦改變於警訊及偵查中之證詞，附合被告陳稱之前與被告有一起出錢買過海洛因云云，但關於購買之次數，甲○○卻稱買過二、三次，約在四月間，每次三、五千元不等（見原審八十八年一月五日訊問筆錄），與被告所辯僅合資買過一次云云，顯有出入。又關於查獲當日甲○○既係配合警方以所謂之「釣魚」方式約被告出面，甲○○在電話中自係與被告洽談購買毒品之事，此亦為證人甲○○於警訊及偵審中始終證述如一，與被告所辯當日係甲○○要還欠款云云，亦顯不一致，且被告當日若真係與證人約定拿取還款，又何須攜帶三包之毒品海洛因赴約，益證被告所辯不實。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，又買賣毒品之人亦常匿名或以綽號相稱，以避免為警尋線查緝，本案被告審理時雖矢口否認有販賣毒品海洛因之行為，但尚難執其前後矛盾之辯解遽行推翻已明確之前證，致知過坦承者難辭刑責，而否認狡儈者反得逞僥倖，有失事理之平。

六、末查，八十七年五月九日下午證人甲○○雖係經員警授意以電話聯繫被告購買海洛因，該次就甲○○而言，雖並無實際購買海洛因之真意，但被告既同意販售，自有販賣毒品之故意，且被告亦依約攜帶三包海洛因（檢驗後淨重共０．八公克、包裝重共０．七三公克）前往約定地點欲從事交易，應認被告已著手實施販賣毒品之行為，僅因甲○○係協助員警辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與甲○○縱已互為價金與交付海洛因之約定，但因員警埋伏在側伺機逮補被告，事實上不能真正完成買賣之行為，該次被告仍應認有販賣海洛因未遂之行為（最高法院八十五年三月十二日八十五年度第四次刑事庭會議決議參照），是被告前開所辯，無非臨訟避重就輕飾卸之詞，尚不足採，本件事證明確，被告連續販賣毒品海洛因之犯行洵堪認定。

七、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查毒品危害防制條例業於八十六年十月三十日經立法院三讀通過，嗣於被告行為後之八十七年五月二十日經總統公布，於八十七年五月二十二日零時起生效施行，海洛因依該條例第二條第二項第一款規定屬第一級毒品，而依該條例第四條第一項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。而原肅清煙毒條例第五條第一項係規定：「販賣、運輸、製造毒品或鴉片或麻煙者者，處死刑或無期徒刑」。比較新舊法結果，關於販賣海洛因之規定，以肅清煙毒條例之法定刑度較輕，有利於被告，自應適該條例之販賣規定論罪科刑，被告一次違反該規定非法販賣海洛因既遂，及最後一次為警逮獲而販賣未遂，核其所為係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品既遂罪及同條例第六條之未遂罪。其一次販賣既遂與一次未遂犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以販賣既遂一罪。至其販賣前後持有毒品海洛因之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。末查被告雖二次販賣毒品海洛因且一次未遂，惟其每次販賣之數量不大，期間甚短獲利亦不多，犯罪情節尚非極惡，然法條規定之刑度甚重，在情輕法重之下，犯罪情狀可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量予以減輕其刑，以符刑罰相當之原則。

八、原審論處被告罪刑固非無見，惟查，原判決認被告亦有販賣海洛因予綽號「阿富」、「不及」、「阿田」等真實名籍不詳之成年男子之行為，惟如后所述，無積極證據足資證明被告有此部犯行，原審認定，尚有未洽，被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，雖無可採，然原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前已有煙毒麻藥案件在假釋中，竟仍不知悔改，復連續非法販賣足以導致精神障礙及生命危險之毒品海洛因，其犯罪之動機、目的、手段、次數、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之毒品海洛因三包（檢驗後淨重共０．八公克、包裝重共０．七三公克）、及七包（檢驗後淨重共一一．七八公克、包裝重共三．二五公克），依肅清煙毒條例第十二條前段規定宣告沒收銷毀之。又被告以一包二千元之價格販賣予甲○○，其販賣毒品所得貳仟元，應依同條例第十三條第一項規定宣告沒收。又扣案分裝毒品所用之電子秤一台，係在被告租住處查獲其所有供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。另扣案之安非他命一包（毛重０．九公克、淨重０．七公克）、注射針筒三支等物，雖係被告所有，然與本案販賣海洛因之行為無涉，應另於被告所犯施用毒品案件中處理，爰不於本案併宣告沒收，附此敘明。

九、公訴意旨另以：被告基於概括犯意，自八十七年三月底某日起至同年五月二日晚間，先後販賣安非他命予綽號「阿富」、「不及」、「阿田」等人，亦涉犯販賣海洛因毒品之罪嫌云云。惟查此部分犯行被告雖曾於警訊、偵查中自白，但於原審及本院堅詞否認，且查無綽號「阿富」、「不及」、「阿田」等人真實姓名、地址或是否真有其人不得而知，故被告於警訊、偵查中此部分之自白，難認與事實相符，此外復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之此部分犯行，即屬不能證明，因公訴人認被告此部分犯行與前開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條前段、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十一庭

附錄：本案論罪科刑法條全文肅清煙毒條例第五條第一項：販賣、運輸、製造毒品或鴉片或麻煙者者，處死刑或無期徒刑。