臺灣高等法院九十一年度上易字第三一六一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上易字第三一六一號

上訴人

即被告

甲○○○ 男

右上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第四三

七號，中華民國九十一年九月三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署

九十年度偵字第二七三○號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○○曾於民國八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院於八十四年三月三十一日以八十四年度易字第六二五號判決判處有期徒刑四月，於八十五年一月二十三日確定，與前犯非法販賣化學合成麻醉藥品罪所處之有期徒刑一年四月經定執行刑為有期徒刑一年六月，於八十五年七月二十九日確定，於八十八年三月十一日執行完畢，詎仍不知悔改。

二、甲○○○明知真實姓名年籍不詳，音譯為「邱柏揚」之成年友人所持有，而懸掛Ｌ九—六四五一號車牌之日產綠色自用小客車（原為乙○○所有之車牌Ｊ五—六一九六號自小客車，於八十九年七月二十六日，在桃園縣平鎮市○○路一八七號失竊，價值約新台幣（下同）四十萬元）為來路不明之贓車，竟仍基於收受贓物之概括犯意，於八十九年六月間某日起至同年八月上旬間某日止，在桃園縣中壢市○○○路等處，連續向「邱柏揚」借用該車約六、七次，並留供己用而收受之。

三、甲○○○明知海洛因、安非他命分係毒品危害防制條例第二條所管制之第一、二級毒品，不得持有，仍於八十九年八月十日二十時許，駕駛前開自用小客車，搭載林宗德（業經原審判決確定），二人並各出資六萬元，前往桃園縣中壢市○○○路林森國小附近，向姓名年籍不詳，綽號「黃大哥」之成年男子合資購得第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命若干數量，並分受各半。林宗德隨即於中途下車，並攜走渠分受之上開毒品（林宗德持有毒品部分未據起訴）。甲○○○因此將甫購得而分受之第一級毒品海洛因一大包（共八小包），共毛重二十點五公克（淨重十七點四七公克，純度百分之四十四點九八，純質淨重七點八六公克）與第二級毒品安非他命二包，共毛重三十二公克（驗餘淨重二十九點七六公克，平均純度為百分之九十二點八）藏置於該車上而持有之。

四、嗣甲○○○繼續駕駛前開自用小客車，於同日二十時四十分許時，行經桃園縣平鎮市○○路、環南路口時，適為當日執行十八時至二十二時巡守勤務之桃園縣警察局平鎮分局偵查員徐利行、林慶欣、吳勝智與何俊才發覺該車車牌有異，乃分別駕駛車牌號碼Ｖ五—五六Ｏ三號偵防車及車牌號碼ＳＤ—二二九一號自用小客車，自甲○○○所駕駛之上開自用小客車前、後方圍堵，並由警員林慶欣下車，出示警員服務證，表明係警察身分，而上前盤查。甲○○○因攜有大量毒品而一時心慌，竟開車衝撞偵防車，致偵防車右前大燈破損、鈑金凹陷，雖經警員林慶欣對空鳴槍一槍仍不予理會，逕自加速往宋屋派出所方向逃逸，以此強暴方法，施加於依法執行職務之公務員。該車隨後於當日二十一時十五分許，為警發現遭棄置在平鎮市宋屋里三十鄰廣興一五三之一號旁，並於車上扣有上開毒品。

五、案經桃園縣警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、收受贓物部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○○固坦承使用前開車輛約六、七次，惟矢口否認知悉該車為贓車，辯稱：該車是伊向「邱柏揚」借的，並不知車之來源云云。經查：

㈠該車牌號碼Ｊ五—六一九六號自用小客車，係被害人乙○○所有，於八十九年七月二十六日，在桃園縣平鎮市○○路一八七號前，遭不詳之人竊取之事實，業據被害人乙○○於警訊中指述明確，並有車籍作業系統查詢認可資料、贓物認領保管單附卷可稽，堪認被告甲○○○收受之該輛自用小客車應屬他人失竊之贓物無疑。

㈡同案被告林宗德於警訊中坦承：上開自用小客車係被告甲○○○所竊得，且該車鎖頭被橇壞，所以隨便用一支鑰匙均可發動等語。嗣於原審審理中仍供稱：「（問：那台車的鎖頭被撬開？）我不記得，好像有，車門鎖跟電門鎖是用不同鑰匙開的」等語，並供稱：「（問：甲○○○從何時開這部車？）他經常換車，這台車他開約幾個月」等情，衡與常情有違。

㈢又上開車輛之使用情況，衡與常情有違，已如前述。且被告甲○○○對於借予該車之「邱柏揚」亦始終未能確認其人，復無法聯絡到庭，然竟能長期借得該車使用約六、七次，並另行轉借同案被告林宗德使用約五、六次，顯然已超出向他人借用車輛使用之常情，殊有疑義。堪認被告甲○○○對於上開自用小客車確屬贓車乙節，應有認識。

㈣綜合被告甲○○○及同案被告林宗德二人前開所供，堪認被告甲○○○主觀上對前揭機車是來路不明之贓物均有認識，是被告甲○○○上開辯解顯屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告甲○○○收受贓物犯行洵堪認定，應予依法論科。

乙、妨害公務部分：

一、訊據被告甲○○○固坦承駕駛該車衝撞車號Ｖ五—五六Ｏ三號偵防車逃逸等情，然辯稱：不知該車上人員為警察，因渠等身穿便服，開自用車，手中並拿著槍，伊會害怕才會開車衝撞云云。經查：

㈠右揭事實，業據證人即當時查獲之警員林慶欣、何俊才於原審審理時證稱：「我們看到車牌有異樣，所以我們二台車就去盤查，各停在甲○○○所開的車前後，我們就下來，我就出示刑警服務證，我有說我們是警察，當時我一人下車，結果他就前後一直衝撞，從旁邊開走，我就對空鳴一槍，他就逃逸」、「（問：你們車子受損情形？）偵防車右前門有被撞凹，另一台車前面保險桿、引擎蓋、水箱罩有受損。」等語，核與卷附照片四張所示車輛毀損情形相符，並有警員製作之報告書一紙附卷可稽。稽之被告甲○○○當時車上攜有大量第一、二級毒品，對於可能遭警方之查緝，自應有所警覺。且稽之上開共二台車圍捕、警員出示證件、對空鳴槍等情狀，被告甲○○○亦應能輕易分辨當時確屬警方之之圍捕行動。

㈡又被告甲○○○經警方圍捕逃逸後，隨即打電話予同案被告林宗德，告知伊出事了，並遭警方開槍，但本人安全，未被警方查獲等情，亦據同案被告林宗德於警訊中自陳無訛。堪認被告甲○○○對於當時參與圍捕之人確係警員，瞭然於胸。是被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。此部分事證明確，被告甲○○○犯行洵堪認定，應予依法論科。

丙、持有毒品部分：

一、訊據被告甲○○○對於扣案之海洛因、安非他命毒品，均係伊與同案被告林宗德各出資六萬元，於查獲當日，即八十九年八月十日當天查獲前約半小時許，前往桃園縣中壢市○○○路林森國小，向姓名年籍不詳，綽號「黃大哥」之成年男子所合資購得，並分受各半之事實，業於原審審理中坦承：「是在八九年八月十日當天買的，距離被警察攔查前半小時在中壢環中東路林森國小跟一位『黃大哥』買的，我跟林宗德一人出六萬元合買的，當時沒有說要買多重，因為他當時需要用錢，他說他賣我們便宜一點，買的時候林宗德也在，買完後，我就載林宗德到其他地方下車，他就把他的另一半拿走，所以扣案的安非他命、海洛因是我的，是『黃大哥』交給我們時，就已分好二份了。」等語不諱，核與同案被告林宗德供述情節相同。綜上，堪認經警查獲當時放置於車內之海洛因、安非他命等毒品確係被告甲○○○所持有無訛。又上開扣得之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，經分別送請法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，確係第一級毒品海洛因，共毛重二十點五公克（驗餘淨重十七點四七公克，純度百分之四十四點九八，純質淨重七點八六公克），及第二級毒品安非他命，共毛重三十二公克（驗餘淨重二十九點七六公克，平均純度為百分之九十二點八）乙節，有法務部調查局編號00000000號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局九十年五月十日刑鑑字第五一一九五號鑑定通知書（見偵查卷第六十一頁、第七十二頁），是被告甲○○○持有上開第一、二級毒品之犯行，洵堪認定。

二、公訴人雖認被告甲○○○上開犯行應構成毒品危害防制條例第五條第一、二項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌云云。惟訊據被告甲○○○矢口否認有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：係為自己施用云云。本件被告甲○○○持有毒品犯行之事實，洵堪認定，雖已具論如前，惟被告甲○○○有無公訴意旨所訴追為意圖販賣而持有毒品罪，饒值推求與論究。經查：

㈠按意圖販賣毒品而持有罪，與持有毒品罪二者犯罪態樣，其所侵害社會法益之輕重有別，事涉罪名與刑罰甚鉅，被告有無販賣毒品自應審慎為之，尤應採嚴格證據主義，始符合被告基本人權保障之法則。公訴人以被告所持有前開事實之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命數量非少，據卷附照片所示，查獲時並無特殊防潮包裝，以臺灣天候之潮濕，如僅供一人施用，尚未用罄即已受潮而無法施用，是被告甲○○○所辯亦非可採等情，據以推斷被告意圖販賣而持有上開第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行。惟所謂意圖販賣而持有第一級、第二級毒品者，係指被告購入第一級、第二級毒品之初，並非意在販賣，而係購入持有後始起意販賣而尚未販出者言。苟被告以營利為目的將第二級毒品購入，縱未販出，亦應論以販賣既遂罪，而非販賣未遂或意圖販賣而持有，此觀諸最高法院所著二十五年非字第一二三號判例意旨即明。而「意圖販賣」該項持有第一級毒品之加重要件，為犯罪構成要件之一部分，自亦應憑積極及嚴格證據認定之，始符合罪刑法定主義之本旨，若無積極證據或其證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，且所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從率為該當其意圖販賣之構成要件。本件被告甲○○○係於路邊經警臨檢盤查，斯時車旁並無其他車輛等情，業據證人即本案查獲之員警林慶欣等人於原審審理時證述在卷，並非被告甲○○○於尋找買主而意圖販賣時為警所查獲。是以實無積極證據足以證明被告甲○○○有意圖販賣之行為，自不能僅因被告甲○○○持有上開第一、二級毒品，即遽為推測被告甲○○○意圖在販賣。

㈡又販賣第一、二級毒品罪，行為人主觀上需有販賣營利之意圖。稽之全案卷證，無從認定被告甲○○○係以多少價錢售出，而從中獲有多少差額之利益。亦未見足以認定被告甲○○○如何有營利之意圖？如何販入？計劃如何出售牟利之積極證據。果如被告甲○○○欲販售，究以如何販售及何種價格販賣，均顯有疑問。是徒憑持有毒品之客觀事實，尚不足遽認被告有販賣毒品之犯行。

㈢至被告甲○○○辯稱：前開毒品係伊吸食所持有，而伊因吸食毒品已強制勒戒完畢，並經檢察官不起訴處分，是伊持有前開毒品之犯行，應為吸食毒品之犯行所吸收云云，惟查，被告甲○○○固於八十八年間因施用第二級毒品安非他命，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官之聲請，由臺灣桃園地方法院於八十八年九月二十七日以八十八年度毒聲字第五六三二號裁定送勒戒處所觀察勒戒，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官之聲請，由臺灣桃園地方法院於八十八年十月二十九日以八十八年度毒聲字第六一九二號裁定另入戒治處所施以強制戒治一年，嗣被告甲○○○自八十八年十月十八日起送戒治處所強制戒治屆滿三月，其成績經評定為合格，無繼續戒治之必要，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官之聲請，由臺灣桃園地方法院於八十九年二月二十九日以八十九年毒聲字第一四八三號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束。嗣被告甲○○○於保護管束期間，未依規定按期報到接受驗尿，違反保護管束應遵守事項情節重大，再經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官之聲請，由臺灣桃園地方法院於八十九年六月二十九日以八十九年度毒聲字第四三四七號裁定撤銷停止戒治，另入戒治處所施以強制戒治。經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官傳喚執行未到，復拘提無著，經臺灣桃園地方法院檢察署以桃檢守偵藏緝字第一六八三號通緝書發布通緝，嗣被告甲○○○因另案於九十年八月二十三日遭逮捕，於撤銷通緝後，送戒治處所強制戒治，於九十一年三月二十六日強制戒治期滿，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十一年四月三十日以九十一年度戒偵字第二六五號不起訴處分書就被告甲○○○施用毒品之犯行為不起訴處分，此經本院調閱臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度執他字第三○七二號等原卷十五宗審核無誤，並有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，惟查本件被告甲○○○持有扣案之海洛因、安非他命毒品，係被告甲○○○與同案被告林宗德各出資六萬元，於查獲當日，即八十九年八月十日當天查獲前約半小時許，前往桃園縣中壢市○○○路林森國小，向姓名年籍不詳，綽號「黃大哥」之成年男子所合資購得，並分受各半，則扣案之海洛因、安非他命毒品，自非被告甲○○○於八十八年間所犯施用第二級毒品所剩餘，核與被告甲○○○於八十八年間所犯施用第二級毒品之犯行無關，又查無被告甲○○○於八十九年間確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之積極證據，自不能單憑被告甲○○○自白施用毒品，而認被告甲○○○持有扣案之海洛因、安非他命毒品，係為施用而持有。

㈣徵諸前揭說明，積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照），亦即不能以被告甲○○○持有之第一級毒品、第二級毒品數量稍多，即臆測或推論被告甲○○○購入毒品後起意販賣，而遽認有意圖販賣而持有海洛因、安非他命罪，亦不能以被告甲○○○於八十八年間有施用第二級毒品之犯行，而認被告甲○○○係施用而持有扣案毒品，準此，被告僅持有毒品罪之犯行應堪認定，依法應予論科。

丁、論罪科刑部分：

一、核被告甲○○○就事實欄二所載犯行，係犯刑法第三百四十九條第一項之收受贓物。被告甲○○○先後多次收受贓物犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。

二、被告甲○○○就事實欄三、四所載犯行，另犯有刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪、毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪，及同條第二項之持有第二級毒品罪。又被告甲○○○同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪處斷，公訴人雖認被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，尚有未洽，惟其起訴之犯罪事實，與本院認定之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。

三、被告甲○○○所犯上開收受贓物、妨害公務、持有毒品三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告甲○○○有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑前科，此有本院被告全國前案記錄表在卷可憑，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。

戊、原審認被告甲○○○罪證明確，適用毒品危害防制條例第十一第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告甲○○○之犯罪動機、目的、手段，及其品性、生活狀況、智識程度、持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之數量，及其危害程度與犯罪後之態度等一切情狀，分別就所犯收受贓物部分，量處有期徒刑三月；就所犯妨害公務部分，量處有期徒刑五月；就所犯持有第一級毒品部分，量處有期徒刑一年六月，並定其應執行有期徒刑二年，且說明扣案之第一級毒品海洛因一大包（含八小包），共毛重二十點五公克（驗餘淨重十七點四七公克，純度百分之四十四點九八，純質淨重七點八六公克）與第二級毒品安非他命二包，共毛重三十二公克（驗餘淨重二十九點七六公克，平均純度為百分之九十二點八），均屬於查獲之毒品，而沒收銷燬之，另說明扣案之汽車過戶資料等文件、被害人遭恐嚇錄音帶、汽車鑰匙、偽造車牌，則與本件被告所犯之上開犯行，並無直接關係，而未宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬適當。被告甲○○○上訴意旨猶執前詞否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十五庭

附錄本案論罪科刑法條全文如下：毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。

持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣一萬元以下罰金。

毒品危害防治條例第十八條查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。

前項合於醫藥或研究用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。

刑法第三百四十九條收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

因贓物變得之財物，以贓物論。

刑法一百三十五條：對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者亦同。

犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。