臺灣高等法院九十一年度上訴字第二四六二號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第二四六二號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丁○○

右上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院九十一年度訴字第六五號，中華

民國九十一年六月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十年

度偵字第六七七四號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丁○○自民國八十三年起因竊盜、偽造文書及違反麻醉藥品管理條例等案件，分別經本院及台灣新竹地方法院判處有期徒刑一年二月、四月、六月及九月確定，前三罪經定應執行刑為有期徒刑二年，並於八十五年七月二十五日假釋出監；另於八十五年間，復因竊盜及違反麻醉藥品管理條例等案件，經台灣新竹地方法院分別判處有期徒刑一年十月及八月確定，經定應執行刑為有期徒刑二年，前案假釋亦因而撤銷接續執行；及至八十七年五月十三日復因假釋出監；另又於八十七年間，再因竊盜及違反毒品危害防制條例等案件，經台灣新竹地方法院分別判處有期徒刑一年十月、九月確定，二罪並經定應執行刑為有期徒刑二年五月，前案假釋亦因而撤銷接續執行，甫於九十年七月二十六日假釋出獄，現仍在假釋中（假釋期滿日至九十一年五月二十九日止），不構成累犯。

二、丁○○猶不知悔改，復意圖為自己不法所有，並基於概括犯意，先於九十年十月十五日下午二時許，在新竹市○○路○段二巷九十一弄二十之一號前，趁乙○○所有之８Ｋ－４５２９號自小客車停放路旁無人看守之際，持所有客觀上可供兇器使用之剪刀一把竊取該車（價值約新臺幣【下同】六萬元），得手後供己使用。再於同月二十日凌晨二時許，駕駛竊得之自小客車，趁丙○○全家熟睡之際，頭戴女用絲襪，攜帶可供兇器使用之剪刀、半邊之剪刀刃各一把及鐵質伸縮警棍一支，以半邊之剪刀刃毀壞丙○○位在新竹縣竹北市○○路一四八三巷三弄十六號住宅之鐵門侵入住宅內，竊取丙○○所有之手錶數只，大衣、西裝、皮包各一件，鑰匙一串，零錢少許（數目不詳）、ＤＶＤ數位式影音光碟機、音響擴大機各一台，高爾夫球數盒（數目不詳），洋煙一袋、小豬撲滿二個，陶瓷娃娃二個，光碟片、菜刀一把等物。得手後欲離去時，為丙○○發覺，丙○○即與鄰居多人在後追捕，丁○○於逃跑中沿路掉落竊來物品，及至該社區圍牆邊時，復全部丟棄在地，翻牆逃離現場，前開竊得之自小客車亦棄置在現場（嗣後已由乙○○領回）。又於同年十一月十四日晚上十一時許，在桃園縣中壢市○○街七巷十七號前，趁甲○○所有之ＪＳ－５４３１號自小客車停放路旁無人看守之際，以上開剪刀竊取該車（價值約三萬元），得手後供己使用。迨至同年十一月十六日下午四時許，丁○○駕駛竊得之ＪＳ－５４３１號自小客車搭載鄧偉婷於新竹縣湖口鄉○○路鳳崎加油站加油時，為警當場查獲，並扣得該自小客車、剪刀、剪刀刃各一把，及丙○○所有之西裝、皮包各一件（已由丙○○領回）。

三、案經新竹警察局報請新竹地方法院檢察署檢察官併案偵查、起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、右揭事實，業據被告即上訴人丁○○於警局、偵查、原審及本院調查、審理時坦承不諱，核與被害人乙○○、丙○○、甲○○於警局及原審指訴失竊情節相符，並經證人證人鄧偉婷、陳德榮於警訊，及陳德榮於原審證述屬實，復有贓證物品認領保管收據二紙附卷；及剪刀、半邊之剪刀刃各一把扣案可證。事證明確，被告犯行堪以認定．

二、按門鎖依社會通常觀念具防閑作為，為安全設備之一種；剪刀、剪刀刃均係金屬製品，質硬而型尖，足以攻擊人身客觀上足對人生命、身體、安全構成威脅，可認定為具有危險性之兇器．被告第一次、第三次所為：均係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪；第二次犯行：則係犯同法第三百二十一條第一項第一款之於夜間侵入住宅竊盜罪、第二款之毀壞安全設備竊盜罪、第三款之攜帶兇器竊盜罪。被告先後三次加重竊盜犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯規定論以攜帶兇器毀壞安全設備於夜間侵入住宅竊盜罪處斷，並依法加重其刑。雖公訴人認被告所為，係犯刑法第三百二十二條之常業竊盜罪．然刑法第三百二十二條規定以竊盜為常業之罪，指以竊盜為職業者而言，不以行竊次數為標準，苟非以行竊為謀生之職業，縱有多次行竊，仍難以常業竊盜論擬（最高法院三十年度上字第三二八號判例參照）。查被告自九十年七月二十六日出監，直至同年十月十五日起第一次偷竊行為期間，均有正常工作，並有交付母親金錢等情，已據證人即被告之親洪秀鳳於原審證述屬實。則被告於正常工作期間，起意行竊，已難認定被告有以竊盜為常業之犯意。再被告先後三次竊盜，所得財物不多，其中第一次及第三次所竊得之自小客車，被告均係供己代步使用，並未加以變賣賴以維生；另第二次犯行，雖竊得不少財物，然因遭被害人發覺，或未能帶走，或於逃跑過程中掉落、丟棄，亦無從以該竊盜所得賴以維生。則依卷內事證，既無證據證明被告主觀上有以竊盜為業之犯意；客觀上被告亦未以行竊所得賴以維生，並作為日常生活之職業，自與常業竊盜罪之要件不合。起訴法條，尚有未洽，應予變更。惟被告曾有如事實欄所示之多次竊盜前科，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷為憑。被告於前案竊盜經法院判處徒刑，於假釋間，猶連續三次竊盜，時間緊接，顯有竊盜之犯罪習慣。

三、原審調查結果，適用刑法第五十六條、第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款規定，同時審酌被告曾有多次竊盜前科，於假釋中不知警惕，一再行竊，情節非輕，及犯罪後尚能坦白承認犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，並以被告顯犯竊盜罪之習慣，併依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第一款、第四條、第五條第一項前段規定，宣告應於刑之執行前令入勞動場所強制工作三年，以資矯正。至扣案之缺把柄之剪刀、半邊之剪刀刃各一把，為被告所有並供犯罪所用之物，併依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。公訴人上訴，以被告係構成常業竊盜罪，被告另有附表一所示之竊盜犯行，原審未一併論處，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回．

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告丁○○為事實欄第二次竊盜犯行，於竊得物品，欲離去之際，為丙○○發覺，並與鄰居追躡其後，丁○○為脫免逮捕，竟另行起意，揮舞伸縮警棍，脅迫丙○○等人說「你們不要一直追我，我會回來找你」等語，致丙○○等人不敢靠近，丁○○乃將竊得之物（西裝、皮包各一件及現金約五千元除外）及上開小客車棄置，趁隙翻牆逃離現場，因認被告另涉犯刑法第三百三十條第一項之犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款及第三款之加重強盜罪嫌（起訴書誤載為刑法第三百二十九條之準強盜罪嫌）。

二、公訴人認被告涉有加重強盜犯行，無非係以被害人丙○○於警訊中指訴、證人陳德榮證言，及被告警訊、偵查中自白為論據。訊之被告固坦承於行竊丙○○財物，正欲離去之際，遭丙○○發現，經丙○○自後追捕時，手持伸縮警棍，並於逃跑中出言「不要追我，我身上有槍」等語，然堅決否認有強盜犯行，辯稱：當時因有多人在後追捕，一時害怕，所以向被害人騙說身上有槍，並向被害人表示「我家很窮，所以才出來作小偷，求你們放過我」，又依被害人意思，將身上財物全部丟在地上，再翻牆逃跑等語。

三、按刑法第三百二十九條所謂「脅迫」以使人心生畏懼為已足，而不以至使人不能抗拒之程度為必要。再刑法第三百二十九條之準強盜罪以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴脅迫為要件，是行為人主、客觀上須以實施強暴脅迫為手段，以達防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的，始屬相當，如欠缺此項手段、目的關係，即難以本罪相繩（最高法院八十八年度台上字第二一八三號判決參照）。而所稱【因脫免逮捕】：係指行為人於行竊時或搶奪時為人所察覺，而欲將其逮捕時，竟施以強暴或脅迫行為加以抗拒，而得逃逸，亦即以已有逮捕之行為（如被害人或第三人發現之人對於竊盜或搶奪之既遂或未遂犯，有加以逮捕之意思與行為），被告為脫免逮捕，當場對於欲加逮捕之人，施以強暴或脅迫，始為相當；苟竊盜或搶奪犯行尚未被發現，或雖經發現而對方並無逮捕舉動，行為人即施以強暴脅迫者，則不能論以準強盜罪（最高法院七十七年台上字第九０九號、六十九年台上字第二九七一號、七十一年台上字第三四六七號及八十四年台上字第五八八二號判決參照）。經查：

（一）被害人丙○○固於警局指稱：被告有回過頭來對我說：不要追我，我有槍、你們不要一直追我，我會回來找你們等語。被告於警局訊問：『據屋主丙○○向警供稱，他在追捕你之時，你手持一支尖刀並回頭揚言：「你不要追我，我有槍」追逐中，你數次回頭持刀欲砍殺他，之後又向追捕你的人說：「你們不要一直追我，我會回來找你們」等語』；被告供稱：「我因一時害怕，所以臨時亂說」等語。惟被告於警局同時供稱：因為當時很多人在追捕我，並且都持有棍棒，屋主一叫捉小偷，而其餘追捕我的人說捉到打給他死，我聽到害怕，就轉身揮伸縮警棍，並拜託他們放過我，完全沒有傷人意思，因為我逃到一個死巷，前面無路可逃等語。雖被告於九十年十一月十七日偵查初訊亦坦承有向丙○○等人揮警棍，因我害怕想逃跑等語。然被告於九十年十二月十四日偵查中堅稱：因當時無路可逃，轉身時也將警棍轉過來，他們就認定我在揮舞等語．依被告警訊、偵查中自白之真意，被告係見被害人等多人自後追捕，並因已無路可逃時，恐遭被害人等人私下毆打，乃於被害人尚未著手逮捕前，向被害人騙稱身上有槍，及揮動警棍，同時以言語央求被害人，欲使被害人放棄追捕。被告主觀上顯無為脫免逮捕，而實施強暴脅迫行為之犯意。公訴人以被告於警訊、偵查中自白，認被告係為脫免逮捕，而對被害人出言脅迫，要屬速斷。

（二）證人即被害人丙○○之鄰居且參與追逐被告之陳德榮於原審證稱：「我在追被告過程中，被告有沒有說什麼話，就是一直追，整路鄰居就說抓小偷」、「追到圍牆邊時跟被告對峙時，有多人鄰居在，跟被告保持有五公尺左右之距離，屋主還在後面，被告說我把東西還你們，被告就把身上的包包丟下來，說你們不要抓我，我很可憐才來做小偷，因為被告身上有拿棍子的東西，我想說要找個木棍，我正在找時，被告又往上跑，到二弄那邊被告趁空隙就翻牆過去，我們就追不到了、被告當時身上只剩一件黑色短大衣，頭戴黑色的褲襪，手上拿一個有長度的東西，身上已經沒有任何包包了」、「我們在追被告過程中，被告沒有回過頭對我們說話或做任何動作，他就拼命跑，我們就一直追，被告在跑的過程中，身上的東西就沿路掉下來，屋主在撿那些東西」、「和被告對話的只有我，我說：你還跑，你還跑，我們追的很累，被告就說：東西還你們，不要抓我，我很可憐才來做小偷，被告並沒有對我說不要追我，我有槍、你們不要一直追我，我會回來找你們」等語，按證人陳德榮與被告素不相識，並屬無利害關係之第三人，所為證詞，自屬可信。依陳德榮所稱，追逐被告過程中，被告並無強暴或脅迫之話語或舉動，使陳德榮等人心生畏懼。迨追逐至圍牆邊（被告被屋主發覺時開始逃跑到圍牆邊翻牆逃逸共經過該社區三條巷子將近二百公尺之事實，業經被害人丙○○及證人陳德榮陳述明確，並有三人所畫之現場圖附於原審卷宗第八八頁、八十九頁及九九頁可證）與被告對峙時，仍保有五公尺左右之距離，證人陳德榮等亦無逮捕被告之舉動（陳德榮證稱：因為被告手上有拿棍子類的東西，我想說要找個木棍，被告就趁空隙翻牆過去，我們就追不到了，見原審卷第六九頁、第七一頁）。且當時被告係將身上財物悉數丟在地上，同時以：「你們不要抓我，我很可憐才來做小偷。」等語，央求陳德榮等人不要逮捕，被告客觀顯無對證人陳德榮等為實施強暴、脅迫之行為。再被告將身上全部財物丟棄在地後，即翻牆逃去，被告亦無為防護贓物，而有實施強暴、脅迫之行為。

（三）被害人丙○○於警訊中另稱：被告持尖刀面對我們三人（陳德榮等三人），並說你們不要一直我，我會回來找你．及至原審亦稱：被告有停下來對我說，「你姶給我記住，給我小心一點」，在整個過程中，被告有回頭二、三次，第一次說他有槍，後來拿東西在我面前揮舞，作勢攻擊我，第二次也做同樣的動作，並叫我記住之類的話，第三次是追到死巷子，被告也是揮手上的東西等語。惟被害人指訴係使被告受刑事追訴為目的，自應調查其他證據足認屬實，始得為被告論罪之依據。訊之被告堅決認有對被害人作勢攻擊，及出言要「被害人記住，我會回來找你」等語。而與被害人同時追逐被告之陳德榮亦明確證稱：被告於追逐過程中，並無回頭以「你們不要追我，我會回來找你們」等語恐嚇，或有回頭攻擊之動作。本院復查無證據足認被害人上開指訴確與事實相符，有自不得僅依被害人單一指訴，即認被告有上開對被害人脅迫之言行。

四、綜上所述，被告於被害人尚未著手逮捕前，向被害人出言「不要追我，我身上有槍」等語，乃欲促使被害人放棄追捕，主觀上並無為脫免逮捕，而實施強暴脅迫行為之犯意。再被害人與鄰人陳德榮等三人共同追逐被告過程中，始終保持相當距離，被告均無強暴、脅迫之言行，陳德榮等人亦未著手逮捕，迨陳德榮與被告對峙時，被告將全身財物去棄在地後，即翻牆逃去，並無為脫免逮捕，或防謢贓物之目的，而對被害人等為強暴、脅迫之行為。另被害人指稱被告於追逐過程中，被告有回頭作勢攻擊，或出言「你們不要追我，我會回來找你們」等語恐嚇被害人，則屬無法證明，被告所為，自與刑法第三百二十九條之準強盜罪構成要件不合。原審調查結果，認被告不構成準強盜罪，而為無罪之判決，經核並無違誤。公訴人上訴，猶指被告有準強盜犯行；及被告上訴，指稱有附表貳二所之圣十強盜犯行，應一併審理（詳見後述），均無理由，應予駁回。

叁、移送併辦另以（即臺灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第一四００號、第一九五七號）：被告另有附表壹、附表貳一、二所示之竊盜犯行，被告並係承接前案常業竊盜犯意，因認被告此部分與起訴事實均屬同一常業犯，因而移送併辦。惟被告起訴竊盜犯行，係連續竊盜犯罪，並不構成常業竊盜罪，已如前述。公訴人移送併案部分自與本件起訴事實非屬實質一罪關係。再被告於本件九十年十一月十六日為警查獲後，隨即於同月十七日經檢察官聲請原審法院羈押獲准，經檢察官偵查起訴後，由原審於九十一年二月八日始裁定具保停止羈押，期間經羈押長達近三個月之久。而被告於原審供稱交保後，因用藥（施用安非他命）後神智不清，又缺錢花用，工作亦遭辭退，始起意行竊，羈押期間並無於交保後，繼續竊盜之意。按刑法連續犯所稱之概括犯意，必須多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，主觀上復基於同一犯意進行，始足當之（最高法院七十年台上字第六二九六號判例參照）。本件被告於九十年十一月十七日經原審法院裁定羈押後，被告既無從預期何時能獲准停止羈押；而於羈押期間亦無具保後，即再繼續行竊之犯意，顯見被告於原審九十一年二月八日具保後，再為併辦附表一、二所示之竊盜犯行，並非自始均在一個預定犯罪，主觀上復基於同一犯意，應係事後另行起意為之，自與本件起訴部分無連續犯裁判上一罪關係，本院無從一併審理。至被告另犯附表貳三、四之準強盜、強盜犯行，因本件起訴被告準強盜部分業經判決無罪，自亦無裁判上一罪關係，均應檢送檢察官另行偵查。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官李金定到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十四庭