臺灣高等法院九十一年度上訴字第二三六四號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第二三六四號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院甲○辯護人

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十一年度訴字第一五三

號，中華民國九十一年六月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察

署九十年度偵字第一一五一八號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○曾因違反藥事法案件，經臺灣士林地方法院於民國（下同）八十二年十一月五日判處有期徒刑二年六月，緩刑五年，於八十二年十二月二十一日確定；又因犯搶奪罪，經臺灣士林地方法院於八十三年九月二十三日判處有期徒刑八月；再因反麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，經同法院分別判處有期徒刑四月及二年；上開搶奪罪、違反麻醉藥品管理條例及藥事法三罪，並經裁定其應執行之刑為有期徒刑二年九月；且前因違反藥事法案經判處有期徒刑二年六月，因又於緩刑期內更犯罪，其緩刑五年之宣告亦經裁定撤銷；上開有期徒刑二年六月及二年九月等罪刑自八十三年十一月十八日起接續執行，而於八十六年五月二十七日假釋出獄，其刑期縮短後應至八十八年九月一日屆滿。詎其在假釋出獄後，於八十七年間另因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定應送觀察、勒戒，執行後認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於八十七年八月二十七日以八十七年度偵字第七六四四號案件為不起訴處分確定；於八十八年間再因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院裁定應送觀察、勒戒，執行後亦認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於八十八年十月二十二日以八十八年度偵字第二四五四號案件為不起訴處分確定；乙○○前開假釋因而被撤銷，並自八十八年四月十日起執行撤銷假釋後之殘餘刑期，迄至九十年八月六日執行完畢，仍不思悔改及戒絕施用毒品之惡習。復分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻之概括犯意，自九十年十月初某日起至同年十一月二十二日晚間十點到十一點之間止，先後在臺北市○○區○○街一段三四九巷三弄五號三樓住處內，及在臺北縣市地區○○○於路邊之車內或在開車行進當中，將第一級毒品海洛因摻在香煙內，以抽煙之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；另自九十年十月初某日起至同年十一月十六日止，先後在上開住處及臺北縣三重市之某舞廳內，將第二級毒品大麻放在紙捲中，以抽煙之方式，連續施用第二級毒品大麻多次。嗣於九十年十一月二十三日下午五時許，在前開住處為警查獲，並自乙○○隨身攜帶之手提包內扣得如附表三編號⒈所示之電子秤一台，另在其使用之臥室內扣得如附表一所示乙○○所有供己施用之第一級毒品海洛因八包、如附表二所示乙○○所有供己施用之第二級毒品大麻一包（另意圖販賣而持有第二級毒品罪、明知為禁藥而寄藏罪部分公訴人未為上訴，乙○○則於上訴後復撤回上訴，該部分業已確定）。

二、案經臺北縣警察局蘆洲分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、右揭事實，業據被告乙○○於原法院及本院審理時坦承不諱（見原審第一０三頁至第一０五頁、本院九十一年九月五日審判筆錄）。復查，扣案如附表一所示之白粉八包經送鑑定結果認係第一級毒品海洛因，合計淨重叁拾肆點壹玖公克（包裝重貳點壹叁公克），純度百分之四十四點六四，純質淨重壹伍點貳陸公克；扣案如附表二所示之煙草一包經送鑑定結果認係第二級毒品大麻，重壹點壹伍公克（包裝重零點陸肆公克），分別有法務部調查局九十一年一月四日調科壹字第第0000000000號、九十年十二月十九日（九０）陸㈠字第九０一九００三五號鑑定通知書各一紙附在偵查卷第二二七頁、第二二八頁可。又，被告於前揭時、地被查獲後所採集之尿液，經送請初驗及複驗結果，均檢出有嗎啡（按施用海洛因者，經人體代謝後呈嗎啡反應）陽性反應，亦有昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物陽性檢體檢驗報告及國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書各一紙附卷可參（按被告本件最後一次施用大麻之日期為九十年十一月十六日，距離同年十一月二十三日下午五時許被查獲之後採集尿液之時間，前後已相距七日，故本件所採集之尿液未檢出大麻反應，乃事所必然，自難以此為被告未施用大麻之有利認定，附此敘明）。足徵被告前開施用毒品海洛因及大麻之自白核與事實相符，堪予採信。次按施用毒品經觀察勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，由檢察官為不起訴處分後，五年內再犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，除應由檢察官聲請法院裁定先令入戒治處所施以強制戒治外，並應進入訴訟程序審理，毒品危害防制條例第二十條第三項定有明文。再查，被告前於八十七年間即因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定應送觀察、勒戒，執行後認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於八十七年八月二十七日以八十七年度偵字第七六四四號案件為不起訴處分確定；於八十八年間再因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院裁定應送觀察、勒戒，執行後亦認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於八十八年十月二十二日以八十八年度偵字第二四五四號案件為不起訴處分確定，有本院被告全國前案紀錄表及臺灣士林地方法院檢察署檢察官八十七年度偵字第七六四四號不起訴處分書、臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第二四五四號不起訴處分書各一份在卷可參；則被告本件施用第一、二級毒品部分，係於五年內三犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一、二級毒品罪，自無庸置疑。本件事證明確，被告前揭犯行均堪以認定。

貳、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪；被告施用第一級毒品海洛因前後持有海洛因之低度行為及施用第二級毒品大麻前後之持有大麻之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。至於，公訴意旨認被告持有上開海洛因及大麻部分，分別係犯毒品危害防制條例第五條第一、二項之意圖販賣而持有之罪，惟本院查無任何積極證據證明被告有販賣之意圖，自難論以意圖販賣而持有之罪（詳如後述）。然因起訴之犯罪事實已載明被告確實持有上開海洛因及大麻等第一、二級毒品之行為，此持有毒品之低度行為，又應為其施用毒品之高度行為所吸收，亦即二者具有吸收犯之實質上一罪關係，從而公訴人起訴事實雖未敘及被告施用第一、二級毒品之犯行，惟依上述，施用毒品部分既與起訴之事實，具有吸收犯之實質上一罪關係，基於審判不可分原則，前揭施用毒品部分應為起訴效力所及，本院自應併予審判。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行及先後多次施用第二級毒品大麻之犯行，其時間緊接，所犯又為犯罪構成要件相同之罪名，顯係分別基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，各論以一罪，並均加重其刑。再查，被告曾因違反藥事法案件，經臺灣士林地方法院於八十二年十一月五日判處有期徒刑二年六月，緩刑五年，於八十二年十二月二十一日確定；又因犯搶奪罪，經臺灣士林地方法院於八十三年九月二十三日判處有期徒刑八月；再因反麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，經同法院分別判處有期徒刑四月及二年；上開搶奪罪、違反麻醉藥品管理條例及藥事法三罪，並經裁定其應執行之刑為有期徒刑二年九月；且前因違反藥事法案經判處有期徒刑二年六月，因又於緩刑期內更犯罪，其緩刑五年之宣告亦經裁定撤銷；上開有期徒刑二年六月及二年九月等罪刑自八十三年十一月十八日起接續執行，而於八十六年五月二十七日假釋出獄，其刑期縮短後應至八十八年九月一日屆滿；詎其在假釋出獄後，於八十七年間、於八十八年間再因施用毒品案件，經法院裁定應送觀察、勒戒，執行後亦認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林、宜蘭地方法院檢察署檢察官分別為不起訴處分確定；乙○○前開假釋因而被撤銷，並自八十八年四月十日起執行撤銷假釋後之殘餘刑期，迄至九十年八月六日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，於五年之內，再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第四十七條之規定分別加遞予重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

參、原審基此適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十條第三項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款之規定，並審酌被告有多次前科紀錄，出監後僅數月，又再沾染毒品，不知悛悔向上，惟念其於法院審理中，坦承全部犯行、悔意甚殷、態度尚稱良好等一切情狀，分別就被告連續施用第一級毒品部分判處有期徒刑玖月，扣案之如附表一所示之第一級毒品海洛因捌包均沒收銷燬之；就被告連續施用第二級毒品部分判處有期徒刑伍月，扣案之如附表二所示之第二級毒品大麻壹包沒收銷燬之；並就被告另犯意圖販賣而持有第二級毒品罪、明知為禁藥而寄藏罪，合併定應執行為有期徒刑陸年捌月，扣案之如附表一所示之第一級毒品海洛因捌包、扣案之如附表二所示之第二級毒品大麻壹包沒收銷燬之。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。

肆、公訴意旨另以：被告乙○○於九十年十月間，在臺北市○○街○路口，以自己施用之目的，向不詳姓名年籍綽號為「文哥」之人，購入第一級毒品海洛因一整包（內有一大包、五小包）後，因購入數量甚多，乃自行將其中之大包海洛因再分出二包合計八包（按即附表一所示），伺機販賣，基於販賣營利之意圖而持有上開海洛因，惟尚未著手販賣；乙○○又於前揭「黃小姐」交付甲基安非他命約一週後，在捷運淡水線唭哩岸站外之公園，以自己施用之目的，向不詳姓名年籍綽號為「長腳」之人，購入第二級毒品大麻（按即附表二所示）後，亦基於販賣營利之意圖而持有之，惟尚未著手販賣，嗣於如事實欄所述之時地為警查獲，並扣得上開如附表一、二所示之海洛因及大麻，因認被告分別涉犯毒品危害防制條例第五條第一、二項之意圖販賣而持有海洛因及大麻等二罪嫌云云。公訴人認被告涉有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻等罪嫌，無非係以查獲之海洛因數量頗多，而依被告供承施用之頻率非繁且施用數量非鉅，扣案之海洛因遠逾可供自己平日施用之量，應非短期內得以施用完畢，且海洛因容易受潮，保存不易，一般施用者通常一次購買少量加以施用，較為合理，又海洛因價格不菲且取得不易，一般施用者多會將分裝袋重覆使用，以免丟棄致浪費袋內之殘渣，然被告購入海洛因時係一大包及五小包，自無必要將該大包另行再分出二小包，顯見被告分裝時應有販售營利之意圖，參以被告當時經濟情況不佳，亦無購入超過自己平日施用數量之海洛因卻又予以閒置之理，此外，被告就查獲之上開海洛因及大麻，原先供稱係陳界德所有，但為陳界德所否認，嗣經檢察官以意圖販賣而持有之罪嫌提起公訴後，始改稱均係買來供己施用，殊堪置疑，又被告既係向他人購買，豈會沒想到能夠販售，再者，被告為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗結果，又無大麻反應，足認被告於購入上開海洛因及大麻後，另行萌生販售營利之意圖甚明為其論據。惟訊據被告堅決否認有販賣海洛因及大麻之意圖，辯稱：上開海洛因及大麻，確實係購入供己施用，由於「文哥」急於用錢，欲將前開海洛因全部便宜賣給我，我因貪小便宜，所以全部買入以供施用等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未能達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；最高法院四十年台上字第八六號、三十二年度上字第六七、七十六年度台上字第四九八六號分別著有判例。經查：

㈠被告於九十年十一月二十三日下午五時許，在其住處為警查獲，警訊中所採集之尿液，經送請初驗及複驗結果，均檢出有嗎啡（按施用海洛因者，經人體代謝後呈嗎啡反應）陽性反應，此有昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物陽性檢體檢驗報告及國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書各一紙附卷可參；則被告所供：其有施用毒品云云，自非出於虛構。次查，被告供陳有施用海洛因及大麻之犯行，其最後一次施用大麻之日期為九十年十一月十六日，距離同年十一月二十三日下午五時許被查獲之後採集尿液之時間，前後已相距七日，故本件所採集之尿液未檢出大麻反應，乃事所必然，尚難以此推論被告未施用大麻。公訴人以驗尿結果無大麻反應，即遽予推論被告未曾施用大麻，尚嫌速斷。再查，被告既有施用上開毒品之犯行為，則其為降低購入成本，及減少多次向他人購買致被查緝之風險，因而一次購入較多數量，以待日後慢慢施用，核與常理並未顯然相悖。又查，起訴書所指之犯罪事實既已認定被告係以自己施用之目的，向不詳姓名年籍綽號為「文哥」之人，購入第一級毒品海洛因一整包，在無其他新積極證據足以佐證之下，公訴人之上訴意旨又以被告持有毒品之數量甚多，逕自推論被告係為供販賣而持有，其理由自無足取。

㈡毒品危害防制條例第五條第一、二項所指之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，係以行為人初無以此牟利之意圖購入毒品後，另行起意販賣為要件。然遍閱全卷，並查無被告已準備將海洛因及大麻等毒品予以販售之計畫，更遑論有任何被告欲伺機販賣或意欲販售他人藉此圖得利潤之證據。本案既乏被告任何意欲販賣海洛因及大麻之積極確切證據，即無從認定被告確有「起意販賣之意圖」，尤難僅以被告持有為數較多之毒品海洛因，即逕行排除其他有利被告之可能，進而以臆測作為被告有販賣意圖之不利認定。

㈢施用毒品之方法或習慣，往往因人、因時、因地而有所不同，本件被告除在住處施用毒品外，另於外出時亦會在車上施用毒品海洛因，有如前述，則其將所購入之大包海洛因另行分出二小包，以便於攜出使用，並非絕無可能，公訴人徒以前揭情詞，率指被告另行分裝二小包應有販售營利之意圖云云，洵乏依據。

㈣本案被告於偵查時，為卸免罪責，雖曾推稱前開海洛因及大麻等毒品為陳界德所有，固屬非是；嗣因陳界德否認上情，檢察官即逕認被告係意圖販賣而持有率予提起公訴，被告於原法院審理時，發覺一味推諉卸責，恐適得其反，始坦承係供己施用之實情，本屬人之常情；且依其供述之情節，又顯非不足以採信，豈能以被告就上開海洛因及大麻之來源前後供述不一，即遽認被告前後供詞均值懷疑而不足憑信。更何況在缺乏確切之積極證據足資佐證之情況下，逕行推斷犯罪事實，反置有所依據之實情於不顧，自有悖於證據法則。揆諸前揭判例意旨所示，既然積極證據不足以確證不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，尚不得徒以被告所供前後不符，逕行推論有意圖販賣而持有毒品海洛因、大麻之犯行。

㈤另按犯罪事實依法應依證據認定之，不得以被告之反證不成立，持為認定犯之論據，最高法院二十一年上字第四七四號亦著有判例。又，經濟窘困之人非必當然不施用毒品；一般人持有分裝袋、電子秤，亦非必然供販毒之用。公訴人之上訴意旨以：被告經濟情況不佳，對於查獲之毒品、分裝袋、電子秤，先稱為案外人陳界德所有，然為陳界德所否認；其後又改稱海洛因係向「文哥」買來，大麻係向「長腳」買來，其供詞可信度不高，執為被告持有海洛因、大麻係為圖販售之論據，核與前揭判例意旨有違，亦不足取。

㈥綜上所述，公訴人以前開論據，認被告雖以供己施用之目的購入前揭海洛因及大麻後，另行萌生販賣營利之意圖云云，尚屬缺乏確切且積極之證明，無從使法院達確信之程度。原法院因認尚難將有利被告之合理情況逕予排除，自不得遽論以被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻罪，而僅就被告施用海洛因及大麻之犯行予以論罪科刑。復以公訴人所指之此部分被告持有海洛因及大麻之基本事實，既係供己施用，此持有之低度行為，自應為其經論罪科刑之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻之高度行為所吸收，二者具有吸收犯之實質上一罪關係，而無庸另為被告無罪之諭知，核無不合。公訴人之上訴意旨，仍認被告係犯意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻罪，而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十二庭

附論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第五條第二項：意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

┌───────────────────────────────────┐│附表一： │├──┬────┬───────────────────────────┤│數量│毒品成份│ 驗餘淨重、純度及純質淨重 │├──┼────┼───────────────────────────┤│八包│海洛因 │八包驗餘淨重合計叁拾肆點壹玖公克（包裝重貳點壹叁公克）││ │ │，純度百分之四十四點六四，純質淨重拾伍點貳陸公克。 │└──┴────┴───────────────────────────┘┌───────────────────────────────────┐│附表二： │├──┬────┬───────────────────────────┤│數量│毒品成份│ 驗 餘 淨 重 │├──┼────┼───────────────────────────┤│一包│大麻 │壹點壹伍公克（包裝重零點陸肆公克）。 │└──┴────┴───────────────────────────┘┌───────────────────────────────────┐│附表三： │├──┬─────┬──────────────────────────┤│編號│ 品 名 │ 數 量 │├──┼─────┼──────────────────────────┤│ １ │電子秤 │壹台。 │├──┼─────┼──────────────────────────┤│ ２ │塑膠包裝袋│壹佰柒拾壹個。 │└──┴─────┴──────────────────────────┘